当代物权法百科全书小辞典初稿256-1 (第1/2页)

    当代物权法百科全书小辞典初稿256-1

    农村土地所有权二元化的出台

    导言

    农村土地所有权二元化的出台，系指从八二宪法开始明确规定的城市土地国有和农村土地集体所有这种二元化所有制的出台，对于中国大陆广大地区的土地制度产生了巨大影响。

    土地所有权二元化，指中国的法律规定农村土地归集体所有、城市土地归国家所有这两种并列的土地所有权非一元化的物权哲学体系，是由所有制制度决定的自然资源所有权。

    细分起来，可解析为国家与集体、城市与农村、城市集体与农村集体、另细分农村土地国家所有与集体所有的土地所有权二元化体系。这是古典罗马法农业社会的残余法律样式。但西方的大陆法系国家进展到近代垄断资本主义阶段，表现出城乡土地所有权公有制和私有制的旧式土地所有权二元化，他们不承认有集体组织这种物权主体，也革除了古代的村社土地制度，故不存在“国家 集体”式的土地所有权二元化。

    中国没有如其他社会主义国家那样一步到位地实施土地所有权国有化，主要是因为中国历来是个农业人口占大多数的农业大国，且人们的小农经济思想根深蒂固，固执己见地认为土地所有权国有化不利于保护农民阶级的利益，故在1982年大修后的宪法中首次出台了土地所有权二元化的法律规定。其他的十几部土地类法律法规也跟着这样规定。对于土地所有权二元化的法理推敲与法律效力问题，各界人士却三箴其口。

    土地所有权国家所有加集体所有这种模式，可能在全世界是独一无二的。所产生的原因是很多的，对土地所有权的概念模糊、认为土地所有权专属国有化不利于保护农民利益、看不到土地所有权的社会属性与公益属性、看不到城乡现代化一体化的发展趋势、看不到物权关系的错乱现象和虚拟所有权的法律纰漏等为主要原因。

    问题在于八二宪法出台时，学界和人们对于所有权的概念仅仅停留于“权利人对于生产资料或者生活资料的占有权”，而后来的民法通则首次将所有权定义为占有权、使用权、收益权和处分权四项权能。现实情势是，随着中国工业化、城市化社会的推进，农村集体的土地所有权越来越凸显不合规格、不合时宜的颓势。运用一物一权主义原理和所有权四项权能标准，我们可以剥离其虚拟的物权，干脆定义为集体的用益物权、地产所有权或者土地统辖共有权、土地使用权、土地利用权、土地作用权更加贴近实际。其实，农民们并不关心自己使用的土地是所有权还是使用权，只关心实际的物权与实际的利益。

    一、农村集体土地所有权的法律纰漏

    物权法反复、多次地规定“农村土地归集体所有”的中心思想，这并不奇怪，几乎所有涉及土地所有权的法律中都有千篇一律的规定。上世纪80年代以来中国的法律法规以海量的速度颁布，难以避免效率上的粗放和质量上的纰漏。其中，土地所有权城乡二元化的规定，就是所有法律中最大的纰漏。凡是有纰漏的法律或者条款，肯定质量上效果上会不同程度地打折扣，影响法律的效力。

    其主要纰漏在于：（1）对所有权见解的重大反差。八二宪法出台时，人们对所有权的见解是“生产资料在所有制中的占有形式”，此后的民法通则、物权法等法律定义为占有权、使用权、收益权和处分权四项权能。（2）农村集体土地所有权缺乏实权。集体及其成员不能抵押和买卖各种土地，最主要的处分权不存在。专人承包制度、专地专用制度、基本农田保护制度、集约用地制度、限制集体及其成员的建筑物在市场交易制度、土地征收制度等，可以削弱和剥夺他们的土地所有权。（3）与马克思主义的土地国有化原理和一般均衡原理等原理不吻合。港澳地区土地国有化率达百分之百，台湾地区达50%以上，号称社会主义制度的大陆地区估计不足30%。（4）导致全国的土地物权关系混乱，国家与集体的不动产在混乱中造成不可估量的巨大损失。

    笔者2005年在《论土地所有权国有化新原理与物权法律实务》一书中，以约46万字的篇幅论证了土地所有权国有化的伟大意义，揭示了农村集体土地所有权法条的的大量纰漏，提出了对于宪法、民法通则、土地管理法、物权法等数十部法律法规修改的必要性和迫切性，但至今未有回应。种种迹象表明，无论是官方还是民间，已经陷入了进退维谷的境地。笔者发明了“土地所有权国有化的三大定律（定理）”，坚持信念始终不渝。笔者一再肯定，无论人类社会发展的道路多么曲折崎岖，走土地所有权国有化、大同化的道路，是每个国家唯一正确的选择，这种大的发展趋势是不可逆转的。

    “农村集体土地所有权”的法律纰漏，从法理上、实践上都是容易捕捉出来的，只不过它于隐藏的深浅曲直程度不同而已。从其发生、发展过程来看，是由近及远、由浅入深、由直转曲的渐进式下滑过程，也是由正规则向潜规则、偏规则的下滑过程。下滑过程，也是该项法律名义地权倾向的效力渐渐消磨以至可然丧失的过程。

    “农村集体土地所有权”法理上、实践上的纰漏是怎样形成的呢？总体上，首先是由于立法者对于土地所有权概念认识模糊导致思想上的松懈，思想上松懈导致立法倾向的位移；其次是由于立法时不够深思熟虑，给予后来执行政策时留下了许多隐患，特别是全国大规模的土地转让、房地产商业活动和城镇化建设的兴起，土地征收征用与农民合法权益之间的矛盾日益突出，更加显示出此项法律条款的逆向性、虚位性和不可适应性的现实程度。

    二、农村集体土地所有权的出台过程

    物权法“农村集体土地所有权”依据下位法服从