当代物权法百科全书小辞典957-2-17 (第1/5页)

    当代物权法百科全书小辞典初稿957-2-17

    物权法热点亮点面面观（十一C）

    〖第一部分：焦点难点问题〗

    二、事件简述

    （一）前言……

    （二）事件简述……

    第八件：如何看待物权关系和债权关系问题

    ……

    二、问题综述

    ……

    （三）法律的连锁反应与焦点难点问题

    关于主合同与从合同、主债权债务与从债权债务等焦点难点问题，有了明文规定并且有了专家学者们的人云亦云式的解读，就把错误观点当成了铁的规律，恐怕真理派人士想翻案已经是遥遥无期了。

    尽管似是而非、以偏概全、舍本逐末、背道而驰的“从属性说”、“主从说”横行无忌地风行了几十年，诵读声、鼓掌声响成一片，然而，总有露出马脚的时候。不需要法理学家天才，也不需要火眼金睛，一般平头百姓细心琢磨就知道里面的端倪了。

    说到底，“从属性说”、“主从说”等荒谬的学说，全是从西方国家与地区那些故纸堆中捡拾来的。其中，日本、台湾等附近国家与地区中一些过时了的老朽东西，中国大陆地区某些人捡到之后却当做宝贝一样舍不得扔掉。

    “十二五”到“十三五”期间，有关部门将要清理一大批法律法规，该修正的一定要修正，不能留下死角。从担保法到物权法以及其他相关法律一脉相承，是时候一并修正了。立法专家不要老是听命于法理学家的，对于正确的就马上接受，对于错误的就立即纠正。

    法理学家界普遍存在急功近利现象，无原则地走捷径地照搬照抄西方的那一套，把那些偏颇的理论奉若神明、奉为佳臬。而且在学术上搞一言堂，阻止新锐言论的发表。他们不光是影响到学术交流、普法教育，而且还干预了立法专家的立法质量与修法进程，这样不利的局面必须扭转过来。

    1、物权法的连锁反应与焦点难点问题

    关于“主债权”等方面的规定，除了本文列举物权法第172条第1款的规定之外，还有其他一些规定。究竟其实，物权法中的一些基本概念上的规定是照抄照搬担保法和担保法司法解释上的规定。物权法起草、讨论过程中，处理过担保法和担保法司法解释上的许多瘕疵，唯独这么重要的瘕疵没有处理。

    所谓积重难返，在这里表现得淋漓尽致，越是认真分析的人心里越是心有千千结。殊不知，有些时候真理是掌握在少数人手里的。认识真理难，守住真理和宣传真理更难。学术的价值就在于刻苦钻研，不在于唯官唯上、阿谀奉承，也不在于人云亦云、随波逐流。专家学者是人不是神，也总有犯错误的时候。草民没资格也无心与专家大佬们死扛、恋战，只是想告诉大家有些东西不是他们说的那么简单。

    学问学问，学了要问。学了不问，等于白学。网友们有缘千里来相会，能够在网络上见到如此真切的文章也是幸会。本文若是写得好，请告诉您的朋友们；本文若是写得不好，请您告诉我，或直接在上面留言批评指正。

    第一，物权法的第173条连锁反应。

    一则，物权法第173条的硬伤。

    物权法第173条规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的按照约定。

    上述文字中再次出现了“主债权”的字眼。其实这一条款是上一条款的续文，所谓担保范围就是担保合同所指向的范围。

    A：现在基本可以肯定的是，“主债权”（普通债权）及其利息、违约金、损害赔偿金是普通合同上的内容，可以从普通合同中搬到担保合同中来。倘若是普通合同与担保合同“二合一”式的混合合同，那问题就更好办了。

    这里面也有几个值得思考的问题。

    一是，把非担保范围变更为担保范围，等于是将一种新的合同变更成另一种旧的合同。若论债权，担保范围的中心词语是“担保债权”，在这里却没有出现。“主债权”－普通债权代替不了担保债权，但担保债权可以代替普通债权。由此可见，上述的规定把真正主要的债权抽掉了，显得很别扭。

    二是，担保范围不是简单地复制非担保范围。一般而论，担保范围是加强型清偿债务的形式，相关的利息、违约金、损害赔偿金也有所扩大，这几样东西也可以作为“附属”担保债权进行一并清偿。在这里，所谓的主债权，就是担保债权；所谓的从债权，就是担保债权项目中的附属债权。

    三是，重点突出中心词语“担保物权”，不再是“担保合同”。物权法对于合同生效主义重新洗牌之后，在普通物权法部分和担保物权法部分适用于不动产登记生效主义和动产交付生效主义等新规则，适用于物权至上规则，并在这几个规则之中作一个综合平衡。如不动产抵押权、权利质权的成立要登记生效，动产质权要交付动产才生效。

    担保物权是“主物权”，这里也没有出现。其对应的普通物权是“从物权”，也需要大家领会一下。联系到普通合同中，自然关系到普通物权和普通债权，这两个都是次级权利，统称为从权利；担保物权和担保债权，这两个都是上级权利，统称为主权利。

    B：现在完全可以肯定的是，保管担保财产和实现担保物权的费用纯粹是担保合同的对象，也可认为是另类的违约金、损害赔偿金。担保债权之所以能够独立，并且可以根据需要和可能进行增长，是因为“自己的权利自己作主”，普通债权是没有这样的自主权的。

    这里面也有几个值得思考的问题。

    一是，在担保物权与担保债权共同作用与转化过程中，形成了净增益债权，约束力得以明显增强。在这里可以这样判定：所谓的主债权，就是担保债权；所谓的从债权，就是担保债权项目中的净增益债权。

    二是，保管担保财产和实现担保物权的费用不属于普通合同已有的项目，是担保合同中新生的项目，属于无因管理或定向管理之债权（管理之债），与普通债权也没有多大关系。尽管是担保债权项目中的从债权，也不构成普通债权中的从债权。

    三是，起杠杆、桥梁、媒介作用的是担保物权，其所粘连的担保债权不是某些人所说的“从债权”。简单地说，既然担保物权不从属于普通物权，那