当代物权法百科全书小辞典初稿41-1 (第1/2页)

    当代物权法百科全书小辞典初稿41-1

    外国的登记机构禁止

    一、外国登记机构的禁止

    外国登记机构的禁止，除了在专门法、特别法中有专项规定以外，在民法典、物权法等普通法也有明确规定。

    外国登记机构的禁止，就民法、普通法与中国物权法对照分析，存在几个不同之处。

    1.外国登记机构的禁止范围较大，而中国物权法的登记机构禁止范围较小。

    外国的不动产登记法，对于登记机构和申请登记人均有禁止性规定，而中国物权法仅仅针对登记机构禁止。这里的禁止，指附带惩罚性禁止，不是指限制性禁止。关于限制性禁止，各国是基本雷同的。

    2.外国登记机构的禁止主要集中于明码标价的罚款责任，而中国物权法的登记机构禁止目前只有损害赔偿责任。

    损害赔偿责任，是以与损害程度相当的金钱赔偿责任。罚款责任，是比损害赔偿责任更重的法律责任，一般可以在损害赔偿责任之上附加这种责任。即使是不存在损害的事实，同样也可以附加罚款责任。损害赔偿责任只对直接损失赔偿，一般不关系间接损失的赔偿责任。罚款责任，连直接损失和间接损失都可以加在一起合算，可以加数倍的计算，总体上重于损害赔偿责任。

    如日本、德国、法国等国家的规定，对于登记机构和登记申请人双方均作出了损害赔偿责任，都是明码标价的。另外，《日本不动产登记法》还列举了刑事责任的特别法律责任。该法是作为民法放在《日本民法典》后面的。中国物权法是不提罚款责任和刑事责任的。

    中国物权法立法前，有的部门建议增加规定，登记机构无正当理由不予登记或者拖延登记，给权利人造成损害的，也应承担损害赔偿责任。有的部门提出，登记申请人或者其他当事人造成登记错误的，也要承担赔偿责任。中国物权法第21条是这样规定的：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的申请人追偿。”

    3.外国登记机构的诉讼法院是初级法院，而中国登记机构的诉讼法院是人民法院行政法庭。

    这一点有很大的的区别，也是中外国家登记机构禁止责任裁定的主要区别之处。

    外国登记机构一般也是官方设立的机构，少数是民间团体代理的机构。外国一般有宪法法院，但没有行政法庭。因不动产登记发生争议，不存在“民告官”和“官告民”的差别，全部是统一当作一般民事主体来对待。这种做法有利于达到相对平等的目的，也有利于法官相对自由的裁决。

    在中国，一遇到行政案件，往往是官方占上风，民事主体占下风，“民告官”难，“官告民”易。这其中有许多原因，而主要原因是法官的裁决权有权。法官只能建议行政机构应该怎么办，而不能指挥行政机构怎么办，如建议撤销行政行为、行政复议的决定等。建议的结果，最终的决定权仍然在行政机构一方。行政机构既当运动员，又当裁判员，往往对于胜诉的民事权利人不利。

    中国物权法的登记机构禁止，主要集中于禁止登记机构要求对不动产进行评估、禁止以年检等名义进行重复登记、禁止超出登记职责范围的其他行为。前两种行为规范是明确规定，后一种行为是兜底规定。在法无具体规定的情形下，中国一方面可以不断地积累经验补充内容，另一方面可以从国外同类法律中取经。

    外国登记机构的禁止行为，是不拘一格的行为规范。他们的不动产登记机构，有官方的、司法的，也有私立的，国情与立意也不同，故侧重点也不同。如日本、德国、法国等国家的规定，有禁止怠慢登记的，限期登记的，遗漏、犯错、不准确的登记的，遗漏优先权或抵押权登记的，初犯、再犯登记的，随意在登录页面留下空页或添加文字的，以及其他的责任范围、处罚办法与具体的罚款额等等，这些公法上经常出现的规定也移植到民法上来了。

    对于登记机构进行行为规范，设置禁止性条款，这是完全必要的，是符合物权界定法则的。

    二、从法律责任看禁止性条款

    禁止性条款一般是违法性条款，可以从赔偿损失、罚款之类的法律措施反映出来。否则，禁止性条款是空洞无物的条款，对于不动产登记的违法者不能起到警示、惩戒作用。

    不动产登记，虽然属于行政、司法行为，但与民商法、物权法有着密切关系，因此，各国民法典注意到将这部分的内容移植到物权法、民法典。

    《德国民法典》物权法编中，关于不动产登记，仅限于土地权利的登记，计121条，没有关于登记机构的职责与禁止的规定，这是不足的地方。

    1.日本普通法规定

    《日本民法典》中单列了《不动产登记法》，1899年公布施行，自从1905年第一次修改起，至1996年，一共修改了34次，现存条款，包括增补的82条，现存一共有241条，几乎相当于中国物权法的条款数目，是比较系统、全面的不动产登记法。

    日本《不动产登记法》，对不动产登记义务人应负的职责、禁止行为合并在第六章“罚则”上，对登记特定错误、怠慢登记行为的处罚。对于不动产登记义务人的处罚是最重的。

    第一百五十八条[保证书不确实时的处罚]规定，对登记义务人并不熟识而实行第四十四条规定的保证者，处一年以下徒刑或者二十万日元罚款。

    所谓第四十四条规定，原文是[登记证明书的灭失及保证书的附书]：“有关登记义务人权利的登记证明书灭失时，应将曾在该登记所进行的二名以上成年人保证登记义务人无误的书面二份，附具于申请书上。”

    第一百五十九条[妨害检查时的处罚]规定，拒绝、妨碍或回避第五十条第（二）款规定的检查者，处十万日元以下罚金，不提交同款规定的