当代物权法百科全书小辞典初稿64-1 (第1/2页)

    当代物权法百科全书小辞典初稿64-1

    物的先买权

    简易交付中肯定会涉及到物的先买权，这是普通物权法通行的规则。实质上，普通物权法中除了他物权人的先买权以外，自物权人中的共有权人有更大优势的先买权。除此之外，担保物权法中留置权人、质权人、抵押权人比共有权人有更大优势的先买权。诚然，公共利益权利人具有最大优势的的先买权。

    物的先买权，因事实占有而获得，可以因此优先地位设立先买权，让他物权占有人有保障地一步成长为自物权占有人。占有先行是过程，获得所有权是结果。

    一般而论，简易交付是直接交付的，现实情势下或许会发生曲折交付的。如按共有人或者共同共有人已经占有某动产，这动产中本身有他的一份所有权，恰好共有关系人通过一定的程序决定处分该动产。那么，在对外转让时和同等价格条件下，已经占有某动产的共有人有物的先买权。

    简易交付以及物的先买权，应当是存在多种类型，而不止一种类型。一般而论，最标准的简易交付，应当是租借人、租赁人取得所有权的交付；最强制性简易交付，是留置权人强行占有的交付；最短促的简易交付，是抵押权人后发制人的依托法院强制占有的交付；最自然的简易交付，是质权人的占有交付；最有可能的简易交付，是共有人内部对内部占有人的简易交付。

    一、物的先买权

    物的先买权应当包括以下几项内容。

    1.他物权人的先买权。当物设立负担后，动产或者不动产因设立负担而有利益的人有先买的权利，并且有负担的法锁关系设定。

    2.共有权人的先买权。物的共有人，即在其中一名共有人的应有部分时，其中一名共有人才可以设定先买权。

    3.从物上的先买权。先买权可以扩及不动产和动产的从物，如果分割物的整体部分能够破坏物的原貌与效用，先买权则须包括主物与从物。

    4.占有先行的先买权。对于他物权人、共有权人已经事实占有之物，在同价格条件下转让该物包括从物，出让所有权人应当优先考虑转让事实占有人，否则会违反法律规定。

    5.先买权的效力。

    （1）先买权人依先买合同成立而生效，对于第三人有排他的效力。

    （2）先买权的行使符合法定的条件和约定的方式，对于义务人和第三人的行使均符合约定的条款，行使权方有效。

    （3）义务人与第三人约定，买卖不以行使先买权为条件，或在行使先买权时给义务人以保留解除权的，义务人的约定无效。

    （4）第三人与义务人签订买卖合同后无力给付的，先买权人替代第三人或者替代第三人给付其价额而成为事实上的先买权人。

    （5）对于需要登记的不动产与动产，先买权的效力止于登记生效。

    （6）对于第三人，先买权具有为保全权利而产生的所有权转让请求权而进行的预告登记的效力。

    （7）主物与从物出卖给继承人的，事实占有人或者其他人不得对此直接行使先买权，继承人出卖的除外。

    （8）所有权人被强制执行和破产时，不得对此直接行使先买权。

    （9）数个先买权人共同享有时，只能整体行使先买权。

    （10）不动产和动产的先买权只能是自己享有，不能转让。

    （11）先买权人不能对抗善意占有第三人的取得，只能是向义务人主张物权请求权，或要求经济赔偿。

    物的先买权，在不动产事实占有条件下应用最为广泛，效果显著。因为不动产物权是相对固定而持久性的物权，且物权的价值很大，不能轻易地打乱原有的物权秩序，故事实占有人的先买权有排他权的效力，而且法定的先买权占主流地位。相比之下，动产的物权不是很固定与持久的，物权的价值远比不动产的小，紧俏物并不多见，权利人自动放弃先买权的也较多，尽管故事实占有人的先买权有排他权的效力，很多时候却出现了约定的先买权占主导地位。

    物的先买权，在简易交付、指示交付和占有改定等特种动产交付法律关系中均表现出色。当然，在不动产物权的设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为中更加突出。在这方面的物权法定，西方物权法比中国物权法更认真。

    物权法第十九章规定了占有的条款，共5条，相当单薄。而德国物权法的第一章便是“占有”，共有19条。它包括了占有的取得、占有辅助人、占有的终止、可继承性、暴力、占有人的自助、占有辅助人的自助、因占有被侵夺的请求权、因占有被妨害的请求权、侵夺人或妨害人的抗辩、占有请求权的消灭、一部占有、共同占有、占有人的追寻权、间接占有、间接占有人的请求权、间接占有的转移、再间接的占有、自主占有。另外，第三章第三节第五目中还有“先占”条款7条，其他各章也散布一些，多达100多条有关占有的条款①。

    德国物权法第六章是“先买权”，从第1094条至1104条共11条。第1094条介绍“物的先买权”的概念。有2款，第（1）款是“土地可因设定负担而受利益的人对所有人享有先买的权利的方式设定负担。”这是指土地的租佃人对于土地出租人出卖土地，享有先买的权利，并且由出租人承担这一责任（负担）。所谓负担，指租赁、借用或者抵押、出质或者留置的物权责任。德国的土地和房屋等不动产是可以出质或者留置的，这跟中国物权法的规定是不一样的。第（2）款是“先买权也可以为另一土地在其时的所有人的利益而设定。”②这可能是另外一种意思的先买权，承租土地人向出租土地者购买土地，不限于购买承租人承租的土地，也可以先买权的形式购买其他地块的土地。

    中国物权法第二十五条的“先买权”是动产物权的形式，比较不动产的“先买权”相对简单一些。

    严格地说，本条款乃至本全节，关于动产交付、占有和先买权需要增加4倍以上的条款。因为