当代物权法百科全书小辞典957-2-18 (第2/5页)

冠李戴的理由。

    干嘛非要说“主合同”，说“普通合同”不行吗？干嘛非要说“主债权”，说“普通债权”不行吗？

    干嘛非要说“从合同”，说“担保合同”不行吗？干嘛非要说“从债权”，说“担保债权”不行吗？

    干嘛非要说担保物权的“附随性”？说担保物权的“粘连性”或者“伴随性”等不行吗？

    物权法第172条第1款“担保合同是主债权债务合同的从合同”，应当修改为“担保合同是普通债权债务合同的粘连合同”。

    物权法第172条第2款“主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外”，应当修改为“普通债权债务合同无效，担保合同一般无效，但法律另有规定的除外”。

    下一篇文章专门论及“无效合同”和“合同无效”的问题。有的法理学家断言“绝对无效”，是一种绝对化的说法。这种错误观点一定要纠正过来，否则会出大事。

    五是简单化、一刀切的思辩而缺乏深刻的分析研究。

    各种债权成立的基因不同和发展趋势不同，各种担保物权合同、担保债权合同的形式与内容不同，有的担保合同完全替代了普通合同，有的担保合同部分替代了普通合同；甚至于有特殊的担保物权连什么合同也不签订，与普通合同、普通债权没有必然关系，根本不存在主合同与从合同、主债权与从债权的区别。

    在这样情势与氛围之中，怎么可以简单化推理与一刀切的规定呢？怎么可以断定“普通合同是主合同”、“普通债权是主债权”等定义是正确无误的呢？

    美国大法官霍姆斯说“法律的生命在经验而非逻辑”（《普通法》），说明了经得起历史与实践考验的好法律，首先要过逻辑关，其次还要过实践关。逻辑关上要过形式逻辑和辩证逻辑关，经验关上要过社会实践和司法实践关。

    形式逻辑上，要求每个概念的内涵与外延要统一、外延要周延。作相容或者不相容的逻辑推理时，每一阶段的材料与过程要可靠，结论要正确无误。辩证逻辑上，要用辩证的发展的眼光看事物的本质，不能光是看事物的表面现象，形而上学的思维方式会误入歧途。

    任何理念是要经过社会实践和司法实践检验的，哪怕是汗牛充栋的著作也不能束之高阁或徒有虚表。既然大家都知道了反合同生效主义规则和物权至上规则等新规则，为何不把这些新规则来对于相关的概念进行梳理一下？既然大家都知道了物权优于债权、担保物权优于普通物权、担保债权优于并大于普通债权，以及担保合同优于普通合同等等，为何不把这些新原理来对于旧问题进行重新思考？既然大家都知道了物权性担保与债权性担保不一样、占有控制性担保与非占有控制性担保不一样、保全性担保与非保全性担保不一样、最高额担保与非最高额担保不一样、登记生效或者交付生效与合同生效的不一样、高等级担保与低等级担保不一样、法定的担保与约定的担保不一样、特别的担保与一般的担保不一样等等，为何不区别对待之？

    六是债权唯一主义的思维定式。“附随性说”的通病，就是把目光全部聚焦于清偿债权之现金这一程式上，对于其他的问题就不管不顾了。

    事实上，尽管担保合同方面限制债权人直接取得担保的标的物所有权，然而于债权人实现担保物权时还是有机会取得担保的标的物所有权。就“折价处理”标的物来说，就是明确规定了债权人可以取得标的物所有权来优先清偿债权；就“拍卖”、“变卖”标的物来说，债权人也可以参与竞争取得标的物所有权。

    本来原先的计划是利用担保物权来清偿担保债权债务，并连带清偿普通债权债务，现在已经改变了债权关系的计划，转而专门从事物权关系。但是，从普通合同到担保合同，都不存在债权人取得标的物所有权这样的物权关系的内容。这样一来，就直接导致“主从合同说”和“主从债权（债务）说”再次破产。

    从普通合同到担保合同，都从普通合同到担保合同，都是意定的范畴。然而法定的范畴另有所指，并且法律效力更高。物权法和担保法只是限制担保物权人获取担保标的物的所有权，不是禁止担保物权人获取担保标的物的所有权。

    现在我们进一步明白了，所谓形式主义的理由，包括了单边主义、债权主义的理由。根本缺乏深层次的思考，只知其一，不知其二，不知道债权主义路线之外还有物权主义的路线，也不知道担保物权的特殊任务、特殊作用。走什么样的道路，以什么形式清偿债权债务，本来是当事人双方可以自由选择的。问题在于，旁边的人cao心cao得太多了，而且cao心没有cao到点子上去。

    关于“普通合同是主合同”与“担保合同是从合同”、“普通合同上的债权是主债权”与“担保合同上的债权是从债权”等规定与理论，于法理上通不过，于实践上不能实行。

    法理上，怎么可以把占主导地位和起决定作用的担保合同、担保债权定义为“从合同”、“从债权”？怎么可以把占次要地位和起参考作用甚至已经不起作用的普通合同、普通债权定义为“主合同”、“主债权”？怎么可以把特别留置权中根本不存在的普通合同、普通债权定义为“主合同”、“主债权”？如此等等，不一而足。

    实践上，因为颠倒了主次关系，意味着“以履行普通合同为主，以履行担保合同为辅”和“以清偿普通合同上的债权债务为主，以清偿担保合同上的债权债务为辅”，所以出现了180度的大逆转：

    由担保物权回归到非担保物权，由担保合同回归到普通合同，由担保债权回复到普通债权，而且这样的逆转是完全统一的，债权人没有任何选择的余地。这样的搞法哪里行得通啊？本来担保物权成立后当事人在正常的履行担保合同、清偿担保合同上的债权债务，结果中止了担保物权上面的程序，反过来重新回到了履行普通合同下面的程序。这哪里对头啊？光是担保合同上的债权债务额度都大于普通合同上的债权债务额度啊！

    现在，我们不妨分门别类地考察一下几个担保方式的情况。

    第一组：两个合同一并履行的情况。

    抵押权合同和定金担保合同，实际上是把普通合同与担保合同合并在一起履行的。在平时或者在多数时候，是按照普通合同上的约定履行的。

    （1）从表面上看，普通合同上的内容多于担保合同上的内容，一般是先普通合同、后履行担保合同，似乎普通合同是主合同，担保合同是从合同。

    （2）从实质上看，尽管担保合同不全是事必恭亲地亲自出马，却可以推动普通合同的认真履行，能够发挥最大作用的也是担保合同。担保合同履行时，普通合同停止履行，增强了清偿债权债务的活力与效力。

    担保合同包含普通合同，普通合同包含于担保合同，谁大谁小、谁主谁从，一目了然。

    “主从学说”派的唯一理由，是从（1）上得出结论的，但是不敢面对（2）的结论。即使是从（1）上得出结论的，也只能是在抵押权合同和定金担保合同上抽象地凑合，不能面对动产质权、权利质权和留置权方面的合同与无合同现象。

    第二组：担保合