当代物权法百科全书小辞典957-2-20 (第2/5页)

立的方式是多种多样的，并不只是一种成立的方式，所以不能作为模式化处理，只能作建设性意见供大家考。

    二是“主从说”本身不能自圆其说，在这里绝对化了，在下面于是就自相矛盾了。

    A、任何担保合同必须“以普通合同的成立而存在”吗？

    下面的“最高额担保”的叙述就是自我否定。问题在于还不止这些。有些特殊留置权什么普通合同也不签订，就直接签订担保合同，甚至于连担保合同不签订就成立了特殊留置权。

    B、任何担保合同必须“以普通合同的转移而转移”吗？

    倘若担保合同是与普通合同混合在一起设立的，或者两个方面的内容是密不可分的，那么就应该以普通合同的转移而转移。

    倘若担保合同是与普通合同分别设立的，或者两个方面的内容是能够分开的，那么就不应该一律以普通合同的转移而转移。

    有些担保合同签订时或者履行时完全替代了普通合同，债权债务关系完全转移到担保合同上来了，变普通债权债务关系为担保债权债务关系了，此时还需要、还能够“以普通合同的转移而转移”吗？

    C、任何担保合同必须“以普通合同的消灭而解除”吗？

    担保合同成立时，就以替代、抵销甚至消灭普通合同的方式开展攻势。否则，担保合同就不能在普通合同基础上成立。

    普通合同的消灭，分为条约内容上的消灭、介质上的消灭和法律许可的消灭。

    条约内容上的消灭，系指担保合同在条约内容上全部或者部分替代、抵销甚至消灭普通合同的情形，这是最普遍的现象。这种消灭，绝对不会导致担保合同消灭（解除），反而让担保合同成立与壮大。

    介质上的消灭，是指纸质的普通合同已经销毁或者网签的普通合同已经作废。此类消灭，并不完全能够证明担保合同非要与普通合同一并消灭（解除）。当然公证过的合同还可以挽回或挽救。倘若担保合同上载明了“本担保合同是原普通合同的替代合同”，证明了普通合同消灭而担保合同并不因此随着消灭（解除）。

    法律许可的消灭，依照物权法的要求，无论普通合同条约内容上是否消灭，签订担保合同之后需要把普通合同予以保留，不得人为的销毁它。需要等到全部的债权债务完全清偿之后，两种合同于法律效力上予以消灭，至于介质上的消灭在所不问。

    传统观念上普遍认为，担保合同对于普通合同只有“从属性”（实为关联性），从而否定其独立性。然而，所有的担保合同全部具备独立性和替代性，越是高阶级的担保合同越是如此。

    其二，“担保合同成立之从属性”上偏颇的观点。

    引用：[1、成立上的从属性]

    [担保合同是主合同的从合同，离开主合同便不可能产生担保合同。因而，一般情况下，先有主合同的存在，而后有担保合同。在具体表现上可以是二者同时订立，或主合同在先，担保合同嗣后订立。最高额担保是为将来发生的债权进行的担保，视为担保合同成立从属性的例外。]

    〖简析〗

    上述结论有许多漏洞，甚至于自相矛盾。

    一则，上述那种做法，我见过几个国家的民法典，并无这样的法例，只有中国才出现这样的法例。

    二则，形式上，担保合同是从合同，普通合同是主合同；实质上、内容上，担保合同是主合同，普通合同是从合同。

    三则，担保合同与普通合同可以合并在一个合同上，绝大多数抵押权合同是这样办理的。质权合同和留置权合同也可以与普通合同合并。

    合同实务中，多数担保合同是与普通合同合并在一起的，否则担保合同就难以成立。换言之，多数担保合同是在债务发生之前成立的，倘若等到债务发生之后再签订担保合同，很多债务人理都不理睬债权人的。

    所谓“离开主合同（注普通合同）便不可能产生担保合同”，完全是主观臆测。每当担保合同与普通合同可以合并在一个合同上时，根本分不清彼此与主次，现实中不依赖于普通合同却成立担保合同的比比皆是。倘若一定要分高低主次，那好吧，就把担保合同定义为主合同，把普通合同定义为从合同。

    四则，还有一类担保合同，根本与普通合同无关，绕过普通合同直接成立担保合同。此类担保合同，有书面或者电子签约的，也有口头承诺的，还有事实行为的。除了受成文法保护的以外，还有受习惯法、道德法、自然法或者逻辑法等非成文法保护的。

    所谓“离开主合同（注普通合同）便不可能产生担保合同”的说法，说明了是以偏概全的说法。

    传统的观点普遍认为，先有普通合同而后择机签订担保合同，这是稳妥的办法。然而，商品经济活动中和其他社会活动中是分层次、分类别的，什么事情都搞一刀切，就会扼杀大家的物权自由和债权自由，反过来会影响到商品经济或者社会活动的自由发展。

    五则，几个自相矛盾的地方。

    既然自己承认“在具体表现上可以是二者同时订立”，为什么一定要断定担保合同是从合同？到底是担保合同重要些，还是普通合同重要些？

    既然“在具体表现上可以是二者同时订立”，破除了“先订立的合同是主合同、后订立的合同是从合同”的规范，连形式主义的陈旧理念都无以立足，内容上、性质上更不能立足，凭什么可以断定“普通合同是主合同、担保合同是从合同”呢？

    既然自己承认“最高额担保是为将来发生的债权进行的担保，视为担保合同成立从属性的例外”，为什么一定要断定担保合同是从合同？到底是担保合同重要些，还是普通合同重要些？

    既然自己承认“最高额担保是担保合同成立从属性的例外”，破除了主从合同说公式化、模式化、绝对化的规矩，凭什么可以到处宣讲“普通合同是主合同、担保合同是从合同”的概念呢？

    教科书一方面大肆渲染“从属性说”，另一方面又不得不承认“独立性说”，这不等于是用自己的左手打击自己的右手、用自己的右手打击自己的左手吗？

    其三，“担保债权债务转移之从属性”上偏颇的观点。

    引用：[2、处分上的从属性]

    [主合同权利、义务的转移原则上应导致担保合同债权债务的转移，只不过在有些情况下需征得担保人的同意（如保证），有些情况下无需征得担保人的同意（如物的担保）。担保合同不能与主合同相分离而单独转让。]

    〖简析〗

    普通合同或者担保合同，无非是标的物、金钱、权利之类的事物。一