当代物权法百科全书小辞典957-2-20 (第3/5页)

般而论，对于不动产之类的标的物、知识产权和股权之类的特定权利，对于担保物权人转让时是需要从严把握的；对于动产之类的标的物，没有特别要求的话，对于担保物权人转让时是需要从宽把握的。

    就事物发展的状态来说，担保合同一旦订立，或者说担保物权一旦成立，全部或者部分的债权债权已经转移到担保物权上来了。担保合同上的债权债务关系严重于普通合同上的债权债务关系，这是肯定了的。

    所谓“债权债务的转移”，有两种情形：

    一是内部上的转移。

    内部上的转移，就是担保物权人把自己的普通债权债务关系转移到担保债权债务关系上来，以便于优先清偿债权。这种“转移”实际上是“变更”，由量变到质变的转化过程。因为是债权人与债务人双方直接面对的现实，不存在担保合同的转让问题，但可以变更或者销除担保合同。

    就是相当于从普通合同上搬家搬到担保合同上，这是通常的情形。但是，同样标的额度的债权债务，性质上是完全不同的，清偿方式也有很大的差别。

    （1）保证合同上的转移

    至于保证，本原上不是普通合同的对象，而是担保合同上的对象。当担保物权合同（不是普通合同上连载的那种担保债权合同）成立后，实质上由非物权性担保变成了物权性担保，适当减轻了保证上的负担。

    就是说，两种担保合同关于债权债务的转移方式是有区别的。

    对于纯粹的担保合同即保证合同，因为缺乏物权性担保范围与方式，而且保证金往往是担保债务的一部分，此类担保合同的约束力不够本、不强大，大部分过程是在履行普通合同，所以往往形式上表现出“普通合同是主合同、担保合同是从合同”的样子来。即便如此，从性质上和内容上分析，债权债务的转移方式上，起主导地位和决定作用的仍然是担保合同（纯保证合同）。

    保证合同，就是把部分或者全部的普通债权债务关系转移到担保债权债务上来，变被动的债权债务关系为主动的债权债务关系，对普通合同和担保合同两个部分统一进行信托式约束。在平时，表面上是两个合同各自履行，实际上是两个合同一起履行，是保证合同强压普通合同履行。这也证明了保证合同是高级合同，普通合同是低级合同，高级合同对于低级合同起着牵引作用，这种作用的性质仍然可以定义为“粘连性”，而不是什么“从属性”。

    保证合同上的债权债务关系，存在名义上和实际上的转移方式。当普通合同上的债权债务关系正常时，保证合同上的债权债务关系是备份的债权债务关系，这是名义上的转移方式；当普通合同上的债权债务关系不正常时，保证合同上的债权债务关系是实用的债权债务关系，这是实际上的转移方式。这种转移的性质仍然可以定义为“粘连性”，而不是什么“从属性”。

    （2）物权性担保合同上的转移

    对于物权性担保合同，亦即抵押权合同、质权合同、留置权合同，比保证合同更复杂、更具有约束力和强制力。此类担保合同，是担保物权合同和担保债权合同合二而一的双重性担保合同。而且，这样的担保合同一旦成立，为了保全全部的债权并实现优先受偿权，还可以在此基础上成立第三人担保（俗称反担保），以扩大担保合同中的担保范围。

    同样是担保合同，物权性担保合同比单纯保证式担保合同具有更大的优势与可选择性。以转移债权债务关系而言，单纯保证式担保合同只能转移小于或者等于普通债权债务关系的额度，物权性担保合同却能够转移大于普通债权债务关系的额度。如保管担保标的物的费用、实现担保物权的费用等，这些侵权之债都是担保合同中法定享有和自动生成的，是单纯保证式担保合同中所没有的担保范围。

    就“侵权之债都是担保合同中法定享有和自动生成的”这一点来说，足以推翻“普通合同是主合同，担保合同是从合同”的结论。

    至于“主合同（普通合同）权利、义务的转移原则上应导致担保合同债权债务的转移”，在这里也难以推定前一种动因必然会导致后一种结果。每种担保合同都存在新增添的债权债务关系，这一部分的债权债务关系与原始的、普通的、过去的债权债务关系没有必然关系。就是说，担保合同对于普通合同会产生影响力，但普通合同对于担保合同不一定产生影响力，由担保合同转移债权债务关系肯定存在一些范围、一定程度上的独立性，而不是所谓的“从属性”。

    履行担保合同、实现担保物权时，主导处分标的物用于优先清偿债权债务的是担保物权人。当处分标的物后不足以完全清偿债权债务时，也可以连带清偿普通合同上的债权债务。

    有一点是完全可以肯定的，亦即清偿担保债权债务一般是独立进行的，不必与履行普通合同上的债权债务一起进行。

    （3）关于“处分上的从属性”

    至于“处分上的从属性”，不知道从何说起。

    担保合同上的权利、义务与普通合同上的权利、义务不是一样的，多少是有些差别的。担保合同上的担保范围有大有小，不能硬性规定把普通合同上的债权债务关系全部搬迁到担保合同上来。再者，合并式合同和分立式合同的情形也不是一样的。即使是合并式合同，可能存在能够切割债权债务关系的部分，不能搞强行摊派。

    《物权法教程》的大意是，要正确处理两个合同之间的债权债务关系，不能重复计算债权债务额度。这个思路应当是对的。但是，这个理论的刚性有余而弹性不足，会影响到当事人的自由选择权。转移和处分债权债务，是当事人自由约定的范围，当然不能强求搞一刀切的硬性规定。

    此处又提到“保证（合同）”。本文前面讲到“是针对国际贸易中通行的见索即付、见单即付的保证合同”的，是一种独立性合同，是独立自主地处分债权债务的合同，怎么又与“处分上的从属性”扯在一起了呢？独立性与从属性是两个不同属性的事物，独立自主权、排他权、优先权和对世权都是有很大差别的。

    至于“物的担保”部分，更能说明问题。担保物权合同比保证合同更有原动力、约束力和执行力，怎么会依赖普通合同而进行处分呢？

    诚然，履行担保合同时，仍然把普通合同作为一个参考资料对待，以防止过犹不及，这是可以的。即便如此，也不应当把普通合同断定为主合同，把担保合同断定为从合同；也不应当把普通债权债务关系断定为主债权债务关系，把担保债权债务关系断定为从债权债务关系。

    二是外部上的转移。

    外部上