当代物权法百科全书小辞典957-2-20 (第4/5页)
的转移，就是担保物权人把自己的债权债务关系转移给第三者，自己全部或者部分退出担保物权关系。 当担保物权人全部退出担保物权关系时，由第三者取代了现在的担保物权关系，原担保物权人不再有担保物权和担保债权的资格，但并不标志着担保物权和担保债权已经消灭，只是变更了担保关系而已。 当担保物权人部分退出担保物权关系时，原担保物权人和新担保物权人按照各自的份额行使担保物权和清偿债权。至于谁优先清偿债权，双方有约定的按照约定，双方没有约定或者约定不明确的按照法律规定。 一则，转移债务的自由式。 《物权法》第175条规定“第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。” 笔者愚钝，对这个条款看不懂，只能猜测其中的意义。第三人提供担保，包括物的担保或者人（钱）的担保两种方式。无论如何，第三人与当事人签订的合同，是直接签订第三人担保合同的，这第三人与普通合同没有必然关系。由此可见，《物权法教程》中的“主从说”理论在这里也不存在。 更有甚者，本条款包含的意思，蕴含着第三人担保合同自由化问题。本来第三人参加担保，可以减轻债务人的负担和增加清偿债权的筹码，而债权人随意让第三人走佬，这样胡乱的转移债务关系，对于债权人和债务人到底有什么好处呢？难道说第三人提供担保的合同可以随随便便地废除？为什么可以不经债务人同意就可以解除第三人的担保关系？ 《物权法》的宗旨是尽力保全担保物权，而本条款却允许当事人破坏第三人参与的担保物权或者担保保证。这岂不是反其道而行之吗？真正是看不懂。 此处的债权债务关系，是三角债式债权债务关系。其中债权人与债务人之间的关系是主债权债务关系，由担保人即第三人参加的债权债务关系是从债权债务关系。正确处理三者之间的债权债务关系，离不开第二主债权债务关系人即债务人的参与。随意剥夺债务人的知情权、参与权和决策权，事后很容易发生争议，容易为债务人规避约定为第三人应当履行的债务。从公平合理角度上讲，似乎不合情理，因为对于债务人不公平，所以很容易发生纠纷。 本条款的规定，与“处分上的从属性”命题没有必然关系。关于转移债权债务关系，是单独转移或者打包转移，这是双方当事人自己自由决定的事情，法律不好作出硬性的统一规定。因此，本条款没有作出硬性规定，只是法理学家们自己的意念罢了。
若论主从债权债务关系，这里头还真有。只不过是，这里是担保合同本身的主从债权债务关系。如债权人与债务人的债权债务关系，就是主债权债务关系；第三人参与的债权债务关系，就是从债权债务关系。 二则，转移债权债务的限制式。 《物权法》第217条规定“质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。” 这个条款显示，质权人转质，无论是承诺转质，或者是责任转质，所转移的债权债务关系纯粹是担保合同上的债权债务关系，并不要求或者并不发生“主合同（普通合同）权利、义务的转移原则上应导致担保合同债权债务的转移”，并不要求或者并不发生“担保合同不能与主合同（普通合同）相分离而单独转让”。 所有这些，都是单独转移、单独转让、单独处分的，与所谓的“处分上的从属性”没有关系。因此，从这个方面来进行类比推理，同样证明《物权法教程》上的“主从说”理论不能成立。 本条款与上一条款的规定是不同的。上一条款赋予债权人以自由转移债权债务关系的权利，并有免于责任的范围；本条款再不对于债权人那么客气了，对于随意转质权的行为要负法律责任，债权人就不敢轻举妄动了。 其四，“担保合同绝对无效从属性”上偏颇的观点。 引用：[3、效力上的从属性] [主合同无效，则担保合同绝对无效；担保合同无效，则不影响主合同的效力。我国《担保法》第5条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”此所谓“另有约定，按照约定”，是指当事人可依其明示的意思表示排除从属性的适用，如无约定，仍得依从属性特征决定担保合同的效力。但是我国《物权法》第172条第1款规定，“主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外”，排除了当事人另作约定的可能性。这里的“但法律另有规定的除外”，是指我国《物权法》中最高额抵押权中关于最高额抵押合同的相对独立性的规定。同样，这一规定为以后担保物权制度的发展留下一定的空间。] 〖简析〗 笔者认为，本段落的说法同样是绝对化、模式化了，逻辑上容易发生以偏概全的推理方式。 其一，换位思考一下，绝对无效的理论能够成立否。 既然“担保合同无效，则不影响主合同（普通合同）的效力”，是否意味着普通合同部分无效而担保合同可能部分有效？ 就多数情势而言，普通合同无效，则担保合同无效。有时候，甚至于普通合同上少数条约无效而导致担保合同全部无效，但有例外情形发生。至于普通合同无效和担保合同无效的原因是多种多样的，也不能光拿最高额抵押合同来说事。另外还要参照《合同法》的规定来加以说明。例如，担保合同或者普通合同，违反社会公共利益或者国家利益无效，因债权人与债务人恶意串通而无效等。 既然《物权法》第172条第1款规定了“但法律另有规定的除外”，那么，教科书中所言“主合同无效，则担保合同绝对无效”的说法，提高到了绝对化的程度，与法律规定是不吻合的。 其二，为以后担保物权制度的发展留下一定的空间说明了什么？ 倘若“绝对无效”的理论能够成立或者能够持续，那么还能“为以后担保物权制度的发展留下一定的空间”吗？既然“最高额抵押权中关于最高额抵押合同的相对独立性的规定”“为以后担保物权制度的发展留下一定的空间”，怎么可以断言“绝对无效”的理论能够成立？ 事实上，总体上，所谓的无效只是限于“相对无效”，不能百分之百肯定“绝对无效”。个别情形的绝对无效，不等于全部情形的绝对无效。 担保合同并不都是完全照搬照抄