当代物权法百科全书小辞典957-2-28 (第3/7页)

风箱里的老鼠——两头受气。

    他们的逻辑是：凡是未经过金融管制部门允许的或者超过允许的民间借贷，都是“非法集资”、“非法吸收公众存款”和“诈骗”行为，公安机关就有权予以取缔并拘捕借款人；凡是向公众借钱不能按时还款或者不还款的行，都是“非法集资”、“非法吸收公众存款”和“诈骗”行为，公安机关就有权予以取缔并拘捕借款人；凡是向当地公安机关报案的债权人，只能讲出借的本金多少、损失多少，不能讲要求弥补所欠利息多少、逾期利息多少、损害赔偿金多少，也不管普通合同关系、抵押合同关系，并一律拒绝给予报案人报案回执，拒绝回答什么时候能够挽回经济损失和实现抵押权。

    债权人与抵押权人等于风箱里的老鼠-两头受气：他们不是非法集资的肇事者，却成了被经济制裁者，被追缴和被没收的财产就是这些无辜的权利人的财产；借款人、债务人、抵押人经营失利还不起债，或者受到欺诈而心生气闷，也有恨铁不成钢的感觉。

    总之，某些行政干预部门是有选择地用法与执法，特别钟情于“非法集资”的司法解释，对于合法民间借贷的司法解释及其最近规定不屑一顾，对于广大的债权人与抵押权人于民间借贷中血本无归也毫不吝惜。名义上是为广大的债权人与抵押权人挽回损失，而就总体上来说，阻止挽回损失的多于实际的挽回损失。这里面有功劳、也有严重失误，甚至于不乏倾向性错误。

    不可否认，那些于严打运动中受到法律制裁的借款人、债务人、抵押人并非100%是“非法集资”对象，其中有一些明星企业、明星企业家和其他一些实业家并没有他们认定的那么坏，本来经过训戒、罚款等措施就完全可以解决的，非要经过行政干预、公诉的途径来“严惩”，事实上已经违背了公法上的“疑罪从无规则”和民法上的“法无明文规定不禁止规则”。“非法集资”扩大化的结果，不仅使得借贷双方当事人的合法自由、合法权益严重受损，而且导致民营经济在很多领域内遭受人为的毁损。

    所谓非法集资，根据《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》(银发[1999]41号)规定，是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。为依法惩治非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪活动，最高人民法院会同中国银行业监督管理委员会等有关单位，研究制定了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号），该司法解释自2011年1月4日起施行。

    这里面有几个问题值得关注。

    第一，关于立法背景与立法动机问题。

    立法背景上，金融监管机构是主导严打和行政干预、司法干预的决定人之一，该机构与银行业、证券业等金融业有着密切关系，这里有“既当运动员，又当裁判员”的嫌疑。因为民间借贷是民众中许多闲散资金于银行业、证券业中体外循环，影响到金融业的业绩，从而影响到该业界职员们的工资福利待遇，所以容易以“非法集资”的罪名置之死地而后快。这里面或多或少存在不正当竞争的迹象，当然，为公和为私两个方面都有表现。

    整个金融系统是腐败案件的高发区，公职人员拿审批权要挟申请贷款人索取高额回扣或者拿企业干股现象屡见不鲜。绝大多数民营企业求资若渴，向商业银行申请贷款非常困难，请求金管机构批准集资更是难上加难。众多民营企业承诺以高息借贷维持企业生存与发展，都是不得已而为之。满眼汪洋看世界，哪里有民间借贷，哪里就有“非法集资”，似乎每个民间借贷活动必然衍生“非法集资”，似乎每年不来几场严打运动就无法向上级交差。

    各级金融监管机构是各级政府的下属机构，而有关的政府负债累累时，会千方百计地组织人马创收与还债，其中以严打“非法集资”的名义进行创收，是最便捷、最经济、最来钱快的方式之一。他们是金融专家最具权威性，他们说“非法集资”就是“非法集资”——说你行－不行也行，说你不行－行也不行，一切都由“庄家”说了算，民间借贷双方当事人没有任何辩解的余地。舆论阵地上他们也占尽先机与风光，宣传机器一开动就有百万粉丝“同仇敌忾”，绝对与金管机构保持高度的一致，而背后的玄机很多人根本捉摸不透，即使是出现了冤假错案几乎没有翻案的机会。

    各个县市处置非法集资领导小组办公室，组成人员是政府官员、金融监管机构和当地公安机关（隶属于地方政府），这就把行政权、监管权和执法三结合在一起，威慑力、执行力和煽动力都很强大。没有做不到的，只有想不到的。这些单位与个人都有各自的利益所图，捣毁一个涉嫌“非法集资”窝点就皆大欢喜：因为是打着维护经济秩序、整顿金融市场关系、防范诈骗犯罪等名义进行的，客观上为地方政府罚没财产收入成绩斐然，于是乎，立功的立功，受奖的受奖，晋级的晋级，一个个是满载而归。

    笔者见到某市散发的《防范打击非法集资宣传手册》的小册子，里面就有[参与非法集资所得应依法追缴]：法律规定“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助资金人员支付的代理费、好处费、反点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。”

    按照该小册子的说法，一旦“非法集资”的罪名被官方认定，无论是违法所得与合法所得统统得没收，无论是出借方、借款方或者第三方得进行行政干预与法律制裁，至于是否由官方对民间债权人主导清偿债权债务和实现抵押权等权益则不在话下。

    就是说，在没有行政干预的情势下，对于多数人或者绝大多数债权人来说，或多或少会拿回一些本金与利息以及相当的损害赔偿金；一旦如该小册子的那种“全部没收”的做法，对于全体债权人则连本金带利息、损害赔偿金等，全部都拿不到，而且权利人都没有上访权和民事诉讼请求权。至于以权谋私、贪污受贿、私吞追缴收入等腐败行为，以及腐败官员与债务人暗中勾结下圈套等非法行为，只有天知地知我知了。某市两任公安局长前腐后继，一名副局长在纪委巡查期间跳楼自杀，其中一名腐败局长家财50亿元并包养情妇十几名，其中的主要来源是私营业主贿赂的资金，包括严打对象中转的赠款。

    《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）存在很多倾向性或者欺视问题。譬如，非法集资主体问题上，如果政府或者国企同样发生非法集资行为，是否应当适用于同一法律规定的口径？为什么严打对象全是民间的单位与个人？又如，该解释同时作出“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理”的规定，欠债还清的定义为“合法集资”，欠债未还清的定义为“非法集资”，像弹簧一样的可以随意松紧，这符合哪一门子物权法理学、债权法理学与行政法理学原理？

    法释〔2010〕18号从头到尾根本没有规定“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得”。所谓“以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等