当代物权法百科全书小辞典957-2-28 (第4/7页)

回报，以及向帮助资金人员支付的代理费、好处费、反点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴”于新规定中是子虚乌有，某市散发的《防范打击非法集资宣传手册》的小册子某市散发的《防范打击非法集资宣传手册》的小册子这样的说法根本上在误导受众。即使以前有的或者地方有这种土政策的，都已经废除而无效的。根据《立法法》的原则规定，后法的效力优于前法的效力，后法在同类法中没有规定的，前法的老规定就不能实行。

    第二，公法与民法之间不协调的问题。

    民法方面，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（民发〔1991〕21号）是早期的司法解释，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）是最近的司法解释，双方都是民事审理的案件，故相互之间是相当协调的。前者基本是纯粹的民事诉讼案件，后者既有纯粹的民事诉讼案件、也有刑事附带民事案件，适用范围在进一步扩大。

    民法试图与公法的适用范围作一个切割，以便于彰显民法的应有效力。由于民法本身是相对低位与低效之法，切割的主导权不在于民法而在于公法，所以上述两个民间借贷司法解释之“切割”并不圆满，遗留下来很大的尾巴，法律实务中左右摇摆是不可避免的。某些公法与某些民法之间不协调的问题始终存在，并且今后还会持续很长一段时间，其中有深层次的社会矛盾问题，也有立场观点方法问题，物权的保护与限制两个方面之不适度、不适量也会出大问题。

    公法方面，《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》(银发[1999]41号)是早期的部门规定，《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）是晚期的司法解释，前者与民间借贷没有必然关系，后者对于民间借贷有一定联系。但是，迄今为止没有任何公法对于“非法集资”作出一个准确的定义，而是以“非法吸收公众存款”、“集资诈骗”的罪名代替之。

    其结果是：公法与民法两种法相互掐架，关于何谓集资、何谓诈骗，关于合法与非法、有罪与非罪、罪大与罪小的法律关系问题，关于借贷自由与行政干预、借款未还与集资诈骗、公法效力与民法效力问题，关于广大债权人维权途径、如何实现抵押权问题，皆成为老大难的焦点难点问题。民法是尽量保护债权人和债务人权益的，公法是不一定尽量不保护债权人和债务人权益的，背地里是保护行政干预的权威、灰色收入和金融业的垄断地位也会发生。

    社会各界人士并不反对公法和公职部门严厉打击各种非法集资行为，只要是合法而正当的行政干预大家是热烈拥护的。问题在于，凡事都应当有个度量、有个衡量，不能在公法中搞模棱两可的条文，不能利用公法与民法作对、利用公权对民权压制，不能把“非法集资”范围扩大化、复杂化、模式化和虚无化，不能违背公法上的“疑罪从无规则”和民法上的“法无明文规定不禁止规则”，不能以损害广大债权人、抵押权人的合法权益为代价，不能因为制止民间借贷活动而严重影响地方经济、民营经济的正常发展。

    法释〔2015〕18号第一条就把民间借贷的权利、义务、责任主体都开宗明义地规定清楚，法释〔2010〕18号并没有把非法集资的责任主体和权利、义务主体规定清楚，容易为随意违背“疑罪从无规则”和“法无明文规定不禁止规则”埋下了伏笔。很多专家学者理性地认为，在相当长一段时间内严厉打击“非法集资”出现扩大化倾向，死刑、死缓、无期徒刑过多过滥，就是公法与民法之间严重失衡的具体表现。

    何谓集资？何谓诈骗？何谓合法？何谓非法？何谓有罪？何谓无罪？何谓公法与民法之间的协调性？何谓科学发展、和谐发展、与时俱进？在新形势下，要有新的理论基础与新的法律架构，对于民间借贷，当然需要严打集资诈骗行为，却要防止因噎废食、因小失大，不能刻舟求剑、夜郎自大，更不能以“严打非法集资”为名干一些非法的勾当。

    上世纪八十年代风靡全国的“严打投机倒把”运动，经过一段实践检验之后逐渐销声匿迹，“投机倒把罪”也在修正后的刑法中剔除。实践证明这是利大于弊的，是完全正确的举措。就法律格调而言，市场经济的与计划经济的显然迥异，而法律服务社会大局、服务经济、服务中小微型企业的民间借贷活动也成为必然，逐渐取消某些不适当的罪名和减轻罪名也在情理之中。

    非法集资的构成要件中，包括非法吸收公众存款和非法诈骗集资。前者对于行为主体上旨在排除民事主体自由借贷、自由投资、自由组合、自担风险和反金融垄断、反不正当竞争要素，把民间资金的自由流动牵强附会地定义为“非法吸收公众存款”，从法理学和经济学上对于这样的罪名均无法圆满解释。其实，法释〔2010〕18号第二条共11款关于“非法吸收公众存款”的解释，只要不存在诈骗事实要件，这个罪名就不能随意推定。

    后者对于行为主体上民间借贷行为的限制措施，这个规定是有法律依据和法理支撑的。公法上和民法上对于“非法占有”行为都有明确规定，公法上多于民法上的规定。物权法关于有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有之类的规定，对于合法与非法、有罪与无罪的界定比较科学而严格，而公法的规定在于“欠债不还钱就是非法集资，就是集资诈骗”，容易把非法集资扩大化，也容易因人施法和因人废法。如个别政府私自发行债券，又如许多地方政府欠债不还钱，也能够以“非法集资罪”论处吗？

    所谓“非法集资”的缘由，就是由民间借贷领域上引起的，最好是多采用法释〔2015〕18号的处理意见，少采纳法释〔2010〕18号。前一法释的目的在于分清合法融资与非法集资之间的界限，减少不必要的行政干预和司法上的刑法干预，让债权人和债务人双方的民事诉权得到充分体现，同时展现民事主体自由借贷、自由投资的合理空间，为经济社会和物权社会营造更多更好的发展场所，避免发生大量错案伤及无辜和影响民营经济的健康发展。

    “非法吸收公众存款罪”是比较轻度的罪名，刑期一般是15年以内的有期徒刑，一般情况下在基层法院即有权受理并宣判。法律实务中，这个罪名与“集资诈骗罪”不叠加，一般作单项罪名推定。

    “集资诈骗罪”是比较重度的罪名，刑期一般是15年以上的有期徒刑、无期徒刑、死刑缓期二年执行和死刑立即执行，只能在中高级法院受理并宣判。法律实务中，这个罪名与“非法吸收公众存款罪”不叠加，一般作单项罪名推定。

    对于社会上各种金融诈骗、集资诈骗犯罪行为当然需要重典治。问题在于需要运用更科学、更精准的办法来根治，要正确处理公法与民法、公事与民事之间的关系，要特别注意切实保护广大债权人和其他无辜者的合法权益，不能搞一刀切和一棍子把人打死。

    第三，抵押权被行政干预所不当击毁的问题。

    这也是“公法与民法之间很不协调的问题”之实证之一，同时也是物权法于实际应用中广泛存在的焦点难点问题之一。

    物权法对于各路物权、债权都打理得井井有条的，每个人都觉得抵押权是很高级、很厉害、很可靠、很实用的。正常情势下，抵押权人实现抵押权遇到麻烦时还可以