当代物权法百科全书小辞典957-2-19 (第2/6页)

是支配标的物价值的价值权，与用益物权系支配标的物使用价值的利用权，实际上处于同等的地位，用益物权属于独立物权，也就没有必要否定担保物权的独立性必要。而且，坚守担保物权从属性的立场，不仅与抵押权的发展潮流（投资化）相悖，也无法适应经济的需要。

    以上“从属性”的阐述不能自圆其说，于理论上是站不住脚的，于实践上是有害无益的。

    1、自相矛盾的说法

    从第一段落至第四段落，是将担保物权“从属性”的内涵与外延进行论述。而最后段落是把自己的理论进行推翻，并且检讨了“从属性”理论潜在的危害性，怜悯地承认了担保物权“独立性”及其特殊的价值。这就是自相矛盾的说法。

    所谓自相矛盾的说法，是指法理学家们也知道物权优于债权、反合同生效主义的道理，也明明知道担保物权有其自身的独立性、自主权、排他权、优先权和对世权，却有意无意地陷入“担保物权从属于债权”的魔圈不能自拔。教科书中的主从说前言不搭后语，不能自圆其说。

    担保物权“从属性”与“独立性”的概念与性质，两者之间正好相反的：承认前者就得否定后者，肯定后者就得否定前者，二者必居其一。但是，教科书中既承认前者，又承认后者，是明显的自相矛盾，逻辑上的错误可见一斑。

    问题在于，这几个段落中的中心思想到底是什么？到底是要肯定“从属性”呢，还是要肯定“独立性”呢？还是要两者都加以肯定呢？

    既然最后否定了担保物权的“从属性”，肯定了担保物权的“独立性”，所谓担保物权的“从属性”学说最后已经被自己推翻了。

    这些著名专家学者们是怎样一种心态呢？大概是想反潮流又不敢反潮流。“从属性说”和“主从说”的理论，从国外到国内已经成为主流学说，撼树易，撼泰山难。

    尽管这几个教授已经是老民法学家，然而于物权法界仍然是初出茅庐。要反潮流，就很难出人头地；要出人头地，就不能反潮流。

    若论反潮流，就需要动用巨大的理论资源与权力资本，还要耗尽全部的心血与等待数年的时间。一是新的观点必须在社会各界人士尤其是立法界专家们的一致通过，二是在通过之后把现成的担保法、担保法司法解释以及当时的物权法草案全部修正过来。再者，若论反潮流的著作，就有可能一辈子也出版不了，根本是无用功，更甭提评奖之类的奢望了。明眼人一看，这样搞下去绝对是得不偿失，极有可能鸡飞蛋打。于是乎“算了吧，反什么潮流呢？”

    若论不反潮流，就肯定了名利双收，事半功倍。国内外现成的理论抄吧抄吧，一天到晚不动脑筋、毫不费力地抄写过几万字也没问题。出版这样追赶潮流的书，几个出版社会争着抢着要书稿，接着也可以评个什么学术成果奖什么的，好不清爽！

    经济学家们常说，两利相权取其重，两害相衡取其轻。法学家们每时每刻都是研究权衡轻重、权衡利弊的，当然比经济学家们更胜一筹。因此，聪明的法学家们即使明明知道“从属性”论破绽百出，同样绝对秘而不宣。就像上述教科书末尾一段中之“独立性说”只是“点到为止”，至于中心思想与正确的、要害的结论那就不必说了。

    教科书是写给学生们看的，在师道尊严的氛围与情势之下，老师们历来绝对是说一不二的。学生们只能老老实实地听讲课、做作业、答题目，哪个有这样的本事与老师们争执不休呀！

    从小学生到大学生、研究生，全部是应试教育的应声虫，尤其是法学系的最为突出。法律学校所培养的全是记忆思维、蒙太奇思维，不培养扇形思维、创造性思维。至于法学界的学术成果很多，主要原因在于法律条文太抽象、太简略，需要补充与解析的方面很多的缘故，并不是应试教育的功劳。

    在经济学界，哈耶克自由主义学派与凯恩斯政府干预主义学派本来是水火不相容的两大派别，结果两个派别的许多人都得了诺贝尔经济学奖。法学界这样的情况很少出现。但是，并不排除一些错误、荒谬学说得到学术成果奖的。

    倘若笔者是一个歪心的评奖成员，成心要大力支持某个专家学者，我可以这样讲：其中“从属性”理论是国内外成熟的理论，对于指导我国的担保物权法理论与实践具有特别重要的意义；其中“独立性”理论是前卫性理论，具有开拓创新的特别意义。尽管两种不相容的理论，我偏偏要说它们全对，没有一个是错的。

    法理学著作还有一个共同的趋向：第一要求统一与稳定，第二要求统一与稳定，第三还是要求统一与稳定。因此，众多法学著作包括教科书都是：形散而神不散，万变不离其宗。

    《物权法教程》既然检讨了“从属性”理论潜在的危害性，怜悯地承认了担保物权“独立性”及其特殊的价值，为什么还要紧紧抱住“主从说”的荒谬理论不放？

    《物权法教程》第321页一整版论述了“担保合同的从属性和独立性”。其中，谈到几个方面的反证法。

    一是，《担保法》允许约定的情形，是针对国际贸易中通行的见索即付、见单即付的保证合同。这是担保合同国际化独立性的实证之一。

    二是，金融媒介担保的渐趋发展使担保的独立性得以强化，突破了传统担保从属性的的束缚。如抵押证券化，即是以抵押合同的独立性为基础的。即使担保物权亦可先于主合同而存在，可不随主债权而移转。

    上述两个反证法观点中，第一个观点是立法专家胡先生的观点。但他把《担保法》和《物权法》两个系列分开来讲，以示物权性担保与非物权性担保的不同情势。其实，胡先生并没有进一步的分析研究，《物权法》即物权性担保系列中同样大量存在“担保合同独立性”的事例。

    作为立法专家，他也认为普通合同是“主合同”，普通债权是“主债权”，并没有跳出古典物权法的窠臼，这也是非常遗憾的地方。

    《担保法》把主从合同、主从债权的排位固定死了，制定《物权法》时没有把颠倒了的位置更正过来，于是就把老概念、老规定原封不动地搬到《物权法》中来了。于是乎，主从合同说、主从债权说，就顺理成章地成了正统学说、主流学说，而质疑此类陈旧学说的新学说就被边缘化了。这恐怕是形成该类自相矛盾、似是而非学说的主要原因之一。

    2、似是而非的说法

    关于上述第一段落至第四段落的观点问题，根本上是似是而非的说辞。下面简单分析一下。

    所谓似是而非的说法，是指教科书中强调担保物权与债权于某种程度上的关联性是对的，但结论上认为担保物权从属于债权是不对的。