当代物权法百科全书小辞典957-2-19 (第3/6页)

   一则，担保物权的设立、移转与消灭，怎么“均应从属于债权”？

    （1）提示

    正确提法应当是：担保物权的设立、移转与消灭，粘连于、牵连于、伴随于、并联于、同一于、统一于、平行于、作用于、服务于、干预于债权，并同命运于担保债权。简称“担保物权的设立、移转与消灭，粘连于、伴随于担保债权”。

    以上的性质推定，定义为：粘连性、牵连性、伴随性、并联性、同一性、统一性、平行性、作用性、服务性、干预性，简称“粘连性”。

    除此之外，担保物权除了与债权的粘连性之外，还有被各派别承认的事实，就是担保物权独立性的性质。

    众所周知，“物权优于债权”是民法学的普遍真理和基本原则，无论于普通物权关系学上或者担保物权关系学上概莫能外。当“担保物权的设立、移转（转移）与消灭均应从属于债权”的理论出现时，肯定违背了这项普遍真理和基本原则，肯定成为似是而非、断章取义的荒谬理论。

    纵观担保物权所粘连的债权，是采取两条腿走路的方针。

    一个系列是，成立担保物权后，立即把全部的或者部分的普通债权变更为担保债权，这是主要的部分。

    因为债权对于债务人的约束力、执行力相当有限，所以两种债权都要依赖于担保物权的成立、保全与实现。对于担保债权，担保物权直接对此进行统一合作；对于未链接到担保物权的剩余普通债权，担保物权对此进行附带清偿。

    至于表现为“担保物权的设立以债权的存在为前提”，只不过是一种技术手段或者法律程序，不能以此来证明担保物权必然从属于债权。事实证明，只有债权请求于、依赖于担保物权的，没有担保物权请求于、依赖于债权的。债权大时，担保物权可以顺应债权成立；债权小时，担保物权也可以顺应债权成立。甚至于在特殊情势下，在不存在债权的时候也能成立担保物权。

    譬如，由无因管理成立的留置权，就是先成立担保物权、后成立担保债权，并不一定是“担保物权的设立以债权的存在为前提”。再者，最高额抵押权、最高额质权中未确定的将来债权目前现实中并不存在，担保物权照样能够成立，并不一定是“担保物权的设立以债权的存在为前提”。

    “担保物权的设立以债权的存在为前提”是有限度的，并不是无止境的。即使是这样的情形发生，也不能推定“担保物权从属于债权”，只能说“担保物权粘连于债权”。

    另一个系列是，担保物权本身也可以生长出担保债权，这是其他的部分。

    担保合同上的债权大于普通合同上的债权，这是普遍现象。将普通合同上的债权移植于担保合同，所形成的担保债权总额大于普通债权的额度。普通合同上的违约金变更到担保合同上，可以变成担保债权，大于或者等于普通债权。担保合同履行中新产生的违约金，以及保管担保标的物的费用和实现担保物权的费用等，是由担保物权本身生长出的担保债权。

    再者，由无因管理成立的留置权，是由留置权生长出来的担保债权，不是由普通债权或者担保债权生长起来的担保物权。

    再者，最高额抵押权、最高额质权中未确定的将来债权，也是担保物权生长出来的担保债权，不是由普通债权或者担保债权生长起来的担保物权。

    综上所述，凡是担保物权后于债权成立的，应当定义为相互之间的粘连性；凡是担保物权先于债权成立的，应当定义为相互之间的独立性。无论是前一个性质或者后一个性质，都与所谓的“担保物权的从属性”无关。

    （2）一般分析

    本文反复提到，担保物权的设立，有根据普通债权联合设立的，也有不根据普通债权独自设立的；担保物权是先于担保债权设立的，没有担保物权，担保债权就没有立足点和优先受偿的可能性。无论是普通债权或者是担保债权，对于担保物权来说只不过是个参照系数，任何债权也没有主观能动性。

    即使是先有普通债权、后有担保物权，也不能证明“担保物权的设立均应从属于债权”。担保物权具有独立性、创造性、主观能动性，可以表示、指示债权和改变清偿债权的方式，但债权没有这些性质与优势，不能反过来表示、指示担保物权，自身不能改变清偿债权的方式。

    实质上，并不是担保物权有赖于、请求于债权并为担保物权作主，而是债权有赖于、请求于担保物权并为债权作主。普通债权和担保债权，均不能自动地生成排他权、对世权、优先受偿权和对于债务人的约束力、强制力、控制力，只有担保物权才具备这样的权力。

    从担保物权的转移、消灭情势来看，担保物权自始至终是与担保债权平行的，而担保债权是优于普通债权的。虽然两个担保权利是平行的，却反映出担保物权的独立性优于担保债权（以及普通债权）的独立性，而担保物权这样的主观能动性是担保债权所不具备的。

    正常情势下，应当是先消灭担保债务，再消灭担保债权，最后才消灭担保物权。否则，既不能保全担保物权，也不能保全担保债权。整个担保期间，债权的增减与长消等，没有担保物权这根支柱是要垮台的。

    从担保物权的设立、（变更）、转移到消灭，担保物权围绕担保债权运动，与此同时，担保债权也围绕担保物权运动。是双向运动的，不是单向运动的。你说担保物权均从属于债权，我更有理由说“债权均依赖于（从属于）担保物权”。前者没有理由，后者的理由是完全充足的。

    文章中多次出现“债权”，而不区分是哪一种债权，先后债权、大小债权、优劣债权全部混淆在一起进行立论、下定义，不出差错才怪呢！

    教科书中“担保物权……所担保的债权”，应当是“担保物权……所粘连的债权”。

    担保物权是债权人享有特定的物权，怎么可以用这样的物权去担保债权呢？只能用债务人所担保的财产或者权利去担保债权嘛！

    法学家们可能没有进修过汉语言文字的课程，谴词造句力不从心。一些通用性的词语非要反过来书写，生造词语，偏偏要把“转移”写成“移转”，把“伴随性”写成“随伴性”。

    “移转”这个词语，是从外国法律中抄袭来的，可能是翻译德语时弄反了。如《德国民法典》第1250条[债权的移转]：“（1）随债权的移转，质权移转于新债权人。质权不得脱离债权而移转”就是一例。

    按理说，先要“转让”债权，然后再连带的“移交”质权。总之叫做“转债权”，不叫“移债权”。“转”在前、“移”在后，怎么颠倒过来写呢？无论如何，“移转”这个词语不符