当代物权法百科全书小辞典957-2-21 (第2/5页)

要拔高其形象地位，也不要贬低其形象地位，这才是正确的态度与可靠的分析方法。

    众所周知，担保合同严于、强于、优于普通合同，担保债权严于、强于、大于、优于普通债权。这是合同“反生效主义”规则基础上新规则，是谁也不能否认的客观事实。

    “主从合同说”的推出，无视担保合同对普通合同的替代作用和杠杆作用，无视担保合同的开拓创新能力和优先效力，无视担保合同中的债权大于普通合同中的债权的客观事实，无视担保合同“反生效主义”规则，将普通合同主导化，将担保合同边缘化，将无效合同绝对化，怎么不起副作用？

    倘若普通合同是主合同的推论能够成立，那么，履行合同的中心任务是履行普通合同，而不是重点履行担保合同。这样往返回复的过程是“普通合同——担保合同——普通合同”，就是进行了180度的大转弯，原来辛辛苦苦成立起来的担保合同就这样人为地边缘化了。担保合同明立暗废，对于优先清偿担保债权有阻碍作用，反回去清偿普通债权也不见得有益处，很有可能是“扁担无纳，两头失搭”。

    从担保合同返回到普通合同，意味着从担保物权返回到普通债权、从担保债权返回到普通债权，显然对于债权人实现担保物权很不利。

    另一方面，债务人同意这样蛮干，到底能够获得多少好处，却不得而知。从物的效用方面来说，债务人的担保财产被债权人延长控制，就意味着物的效用不断降低，所应支付的保管物的费用跟着增加，还不如先履行担保合同、后履行普通合同，还不如先清偿担保债务、后清偿普通债务。

    当法律的锁链从普通债务连接到担保债务的时候，就不应当把担保债务的锁链打开让债务人失去这一重要的束缚。否则，债务人重新返回到普通债务关系上去，逃避债务的机会大大增加。抵押权这一类的担保物权，债权人对于债务人抵押财产的控制程度不高和约束能力不强，倘若债权人不密切关注事态的发生，不加强过程控制能力，债务人同样容易远走高飞地逃避债务。从这样的实例来讲，更应当重点加强履行担保合同的义务，而不应当把普通合同当作主要合同来对待。

    “主从学说”还片面强调担保合同与普通合同之间的“依赖（附从）”关系，斩钉截铁地说“主合同（指普通合同）无效，则担保合同绝对无效”。

    关于普通合同的无效，原因是多种多样的，其中相当一部分是“部分无效，部分有效”，对于其中无效和有效的内容还要进行仔细的分析研究，然后才得出正确的判断结果出来。再者，普通合同不是铁板一块的，担保合同也不是铁板一块的，担保合同完全可以对于普通合同进行修正，将无效的条款变成有效的条款。

    大家已知，最高额抵押权和最高额质权及其担保合同，新增加的担保范围和担保债权是担保合同的新内容，这样的担保合同与普通合同没有必然关系。尤其是某些特别留置权，因为是法定的担保物权，不以普通合同和债权的存在为必要条件，仅仅以扣留权为必要条件，这样的担保物权与普通合同没有必然关系。

    所谓“绝对无效”，仅仅指担保合同与普通合同发生必然关系那一部分，而且是其中之“无效”的一部分。既然是没有必然关系，怎么能够推定其“绝对无效”？

    （2）示例

    现在不妨举个例子来论证一下。

    [示例]某民间借款抵押合同的利率超过法定利率4倍之一点点，如何能够判定其“绝对无效”？

    甲方借款人为广州某酒店实业发展有限公司法定代表人杨某，注册资金3000万元，乙方出借人为公民自然人陈某。双方于2014年12月10日订立《借款合同》，约定借款金额二万元，借款期限半年，年利息24%，每月支付利息400元。合同上声明这样的利率不超过同期银行贷款利率的四倍。甲方承诺以自己所有的某酒店财产作为担保。《借款合同》第九条第2项规定，甲方在还款期限届满未获得乙方意愿而又未能足额偿还借款本息，且逾期30天以上的，视为严重违约，应另行向乙方支付全部借款本金30%的违约金。

    签约的时候，借款方承诺以24%的年利息支付出借方，是否超过法定的最高限度，当时乙方根本不知道，只知道国家金融政策上规定民间借贷最高不超过银行基准贷款利率的4倍。

    后来乙方上网查勘了一下去年各大银行基准贷款利率，才知道其中的底细。原来去年的利率有过调整的记录。2014年8月份从17日开始，公司贷款的基准利率，半年期限的一般是7。28%，其民间借贷上限是29。12%。从当年11月21日开始，下调为5。60%，其民间借贷上限是22。40%。甲乙双方约定的利息已经高出1。60%。

    2015年6月9日《借款合同》到期，上午乙方兴致勃勃地乘地铁到某公司去领取出借的本金和余下一个月的利息。赶到公司办公地点一楼门卫处时，门卫保安告诉乙方不能上13楼去，大门左侧上贴着的告示上写着广州市某物业管理公司已经与广州某有限公司于2015年4月30日解除了租赁关系。上到13楼果然如此，上面铁将军把门，门上张贴着同样的告示。

    随后，乙方向该区公安部门报了案，分局经侦大队立了案。

    请问一：上述《借款合同》，是绝对无效还是相对无效？是全部无效还是部分无效？

    一则，倘若该《借款合同》是全部无效、绝对无效，那么就会定性为：乙方的既往所得和将来所得的全部是非法所得，甲方的集资全部是非法集资。公安部门就有权对于甲乙双方的全部款项予以没收，完全一律上交国库。

    二则，倘若该《借款合同》是部分无效、相对无效，那么就会定性为：乙方的既往所得和将来所得基本是合法所得，甲方的集资基本是合法集资。公安部门就无权对于甲乙双方的全部款项予以没收，只能没收超过法定最高利息的部分的非法所得共320元，对于甲方的行政处罚也只能是象征性的处罚。

    如果按照上述第一个方案，亦即推定“绝对无效”的结论，那么，该公司是合法集资的也鉴定为非法集资，公安部门的打击与处罚行为明显的过重。其结果，不仅仅使得甲乙双方当事人都深受其害，而且对于今后同类性质的合法民间借贷活动是个重大打击，影响到地方经济的正常发展。

    如果按照上述第二个方案，亦即推定“相对无效”的结论，那么，该公司的合法集资行为应当受到法律保护，对于甲乙双方只能以批评教育和疏导帮助为主。

    至于该公司的逃债行为，主要是因为本地某区的分公司员工不同意与总公司合并，集体罢工并把公司客户的公款卷走逃跑，导致无力支付庞大的债务本息所致。但是，该公司还有4600万元的财产抵押，还有3000多万元的注册资金作保证。

    请问二：上述《借款合同》，因为大家怕麻烦，没有进行不动产抵押权登记，但动产抵押权无需登记生效，这样的《借款合同》是否“绝对无效”？

    毫无疑问，因为属于酒店的不动产抵押没有进行不动产抵押权登记，这是无效的合同内容；因为酒店的动产抵押不需要登记生效，这是有效的合同内容。部分的抵押权合同无效，不等于全部的抵押权合同无效，更不能断定整个抵押权合同“绝对无效”。

    倘若普通合同是主合同的推论能够成立，那么，是否意味着抵押权合同是否登记生效就“无所谓”了？如果真的是“无所谓”，那么，是否可以认为不动产抵押财产没有登记也算生效了？显然不对！

    既然把无效的推定为有效，又把有效的推定为“绝对无效”，这样的推定方式与结果是不是太过分、太混乱