当代物权法百科全书小辞典957-2-21 (第3/5页)

了？

    请问三：上述《借款合同》，是把普通合同与担保合同捆绑在一起的，到底哪是主合同、哪是从合同？

    在平时，公司运转正常，大家大家借款还款也正常，这个时候履行的是普通合同的内容。但是，履行普通合同的同时，背后会有担保合同的办法促进普通合同的履行。尽管整个《借款合同》中关于担保范围的条文不多，然而在必要的时候能够把普通合同的内容转化为担保合同的内容。

    同样是2万元的借款，同样是每月400元的利息，同样是本金30%的违约金等，所有这些，既可以用于普通合同，也可以用于担保合同。

    在逃债事件发生时，一方面把普通合同上的标的额度变更为担保合同上的标的额度，另一方面把担保的标的物作为优先清偿债务的处分对象。此时此刻，普通合同就停止履行了，优先清偿债务就明显的就按照抵押权合同执行了。

    综上所述，合同关系上，是担保合同粘连于普通合同，不是从属于普通合同。如果说一定要分个主次关系，宁可相信担保合同是主合同，不可相信普通合同是主合同。

    到了实现抵押权和优先清偿债权债务阶段，最好是独立地履行担保合同，否则就容易把账目搞混乱。这是基本原则，谁也不能违反；这是客观事实，谁也不能否认。

    履行抵押权担保合同时，就把普通债权债务关系转化为担保债权债务关系。这个时候，是担保合同对于普通合同产生主导地位和特殊作用，不是普通合同对于担保合同产生主导地位和特殊作用。

    主从说“绝对无效”的要害，在于抽掉了担保合同的灵魂，过分强调了担保合同与普通合同之间的承接关系。因为再次出现公式化、模式化、绝对化的场面，所以又发生了以偏概全的逻辑错误。

    法律实务中，如果将相对有效合同误判定为绝对无效的合同，等于是将担保合同判处了死刑，一般是对于债权人很不公平和很不利的，有时候对于债权人和债务人双方很不公平和很不利。本案例是后一种情形，必须认真对待。

    从本案例中不难看出，倘若主从说“绝对无效”的理论能够成立，对于某些执法部门以“合法”的外衣进行非法的执法制造口实，很容易滥用职权伤及无辜，而且对于整顿社会主义的经济秩序和发展民营企业都会起反作用。

    第二，违反“物权至上主义”规则，将普通债权主导化，将担保物权边缘化，将担保债权边缘化，怎么不起副作用？

    （1）概说

    普通合同，就是与普通物权以及普通债权相联系的一类低级合同。有普通物权不一定导致普通债权的发生，但普通债权全部根源于普通物权。

    普通物权关系，是最常见的一类物权关系。买卖、运输、加工、承揽、保管、租赁等活动中，合同双方当事人一手交钱、一手交货（物），或者以物易物，这样就形成了普通物权关系，主要是所有权关系、用益物权关系，还有其他的普通物权关系。

    不动产和动产可以产生所有权，货币也可以产生特殊动产所有权。这实际上是两种所有权的交换，物的所有权主要是表示经济价值，钱的所有权主要是表示交换价值。人们所开展的经济活动和其他活动，以取得物权为目的，不是以取得债权为目的。

    每个人都晓得要维持经济秩序，保护交易安全，公平合理地依法行使权利和履行义务。但是，光有主观愿望，没有可靠的办法，往往是事与愿违、得不偿失或者事倍功半。正确处理合同关系、物权关系和债权关系，这是解决问题的中心环节，只要其中之一种关系没有处理好，所谓“保护交易安全”等愿望都是空话。

    人世间，只有物权是永恒的，债权不是永恒的。即使是产生了债权，其发展趋势依然是“物权——债权——物权”，这是物权法理学上的否定之否定规律，谁也否认不了。

    担保物权，从成立到保全、行使、实现，首先对普通债权进行改造，其次对担保债权发挥作用。从普通合同到担保合同，既有存续关系，又有拓展关系，当然拓展关系大于存续关系。理顺这些法律关系，一要认清事物发展的趋势，二要客观公正要评价各种事物在法律关系上的位置。

    将普通债权主导化，就是拔高了普通合同和普通债权的法律地位，同时也贬低了担保合同和担保物权的法律地位。使得人们误认为“担保合同和担保物权是无关紧要的，普通合同和普通债权是第一要紧的”。本来担保物权已经走上正轨了，经过这么一折腾，整个合同关系、物权关系、债权关系全部颠倒、紊乱了，怎么样才能理顺法律关系呢？怎么不起副作用？

    将担保物权边缘化，将担保债权边缘化，并将普通债权主导化，该提升法律关系的反而降低了，该暂缓处理的却急急忙忙处理了，该替代的债权债务关系却放弃了，该优先受偿的债权却停顿下来了，该实现担保物权的却无法按顺序实现了。如此等等，不一而足。经过这么一折腾，全都主次颠倒了，担保法锁关系就轻而易举地断裂了，债权人都无所适从了，怎么样才能理顺法律关系呢？怎么不起副作用？

    担保物权一旦成立，担保合同生效，担保债权也跟着生效。这个层面的法律效力有着更高的法律效力，普通物权、普通债权、普通合同都不能与其匹比。但是，“主从说”看重的是低级效力，完全忽视了高级效力。这叫做反其道而行之。

    众所周知，两种物法体系的物权化方针政策是大相径庭的。

    普通物权法体系实行的所有权保护主义和所有权中心主义的方针，他物权人需要服务于、服从于所有权人这一类自物权人，否则其普通物权关系就不能维持下去。适用于普通合同来规范与调整普通物权关系以及普通债权关系。因为没有担保机制的保障，所有权人对于债务人的约束力很低下，与此同时，用益物权人对于债务人的约束力更加非常低下。

    担保物权法体系实行的担保物权保护主义和担保债权中心主义的方针，适用于担保合同来规范与调整担保物权关系以及担保债权关系。此处的物权化方针是“反物权化方针”，所有权人要服务于、服从于担保物权人这一类他物权人，否则其担保物权关系就不能维持下去。适用于担保合同来规范与调整担保物权关系以及担保债权关系。因为有担保机制的保障，对于担保债务的约束力很高强，还可以连带约束普通债务。

    当一种法锁新秩序成立之后，首要任务就是要鼎力维持这样的新秩序。至于是否继续维持旧的秩序，当然需要根据需要和可能具体来决定。“主从学说”有意无意之间，表达出死守旧秩序、忽视新秩序的意思，真让人百思不得其解。

    “主从学说”的要害还在于，不但违反物权法的物权等级制度，而且还逆转优化组合、优化选择的物权化方针政策，开物权关系法的倒车。本来担保物权人正在享受对于债务人的财产的控制权，经过学说上一折腾就失去了控制；本来所有权人要受担保物权人管制的，学说上却隐含以普通物权为主的理由脱离担保物权人的管制与法律的约束。本来要以履行担保合同为主和清偿担保债务为主的，反过来却以履行普通合同为主和清偿普通债务为主。这样的忽悠与折腾，怎么不起副作用？

    对于物权法，以及对于担保法，不是不允许讲等级、讲主次关系，关键在于要理性地讲，不能随意性地讲。

    若论讲等级、讲主次关系，本作者可以写出二百万字出来。这可不是随意性地写作的，是经过10余年来艰苦卓绝的潜心研究所得出的正果。

    （2）示例

    [示例]一房两卖银行抵押权优先

    问：房屋转让后没有办理过户手续，卖房人又将房屋抵押给银行并办理了抵押权登记。若买房人以卖房