当代物权法百科全书小辞典957-2-28 (第5/7页)
借助于司法干预的力量来解决，如法院判决抵押权、浮动抵押权就是这样的例子。所有的抵押权很少有失败的。但是，当行政干预民间借贷与抵押权时，原来美好的抵押权就变得分文不值，连民事法官都得看政府和刑法法官的眼色处事，相关的抵押权绝大多数成了失败的牺牲品。 理论上，有了行政干预和司法干预，广大债权人实现债权、抵押权人实现抵押权会变得容易些了，其实在很多场合不然。被严打的一些借款人中是真心实意干好一份实业为社会作贡献的，并非恶意集资、诈骗钱财的，只是因为一时投资失误、经营不善而未能及时还债。在这种情势下，当事人确实需要借新债来还旧债，以便于东山再起，扭亏为盈，并还清所有的债务。在这个关节眼上，行政干预和司法干预横加干涉，不准许当事人借新债来还旧债，造成了严重的机会损失，做足了“非法集资”的气氛，加剧了债务人与债权人之间的矛盾，广大债权人实现债权、抵押权人实现抵押权顿时变得十分困难，绝大多数人连续几年来连本金也无法收回了。 这其中的矛盾，有公法与民法、公权与民权之间的矛盾，有债务人与债权人之间的矛盾，是多种矛盾的聚合体。解决矛盾的切入点，本来应当是民事主体的事物由民法来处理，而由公法代替民法来处理，民法的地位与效力就会被人为的挤压甚至剥夺。 物权法规定了一套实现抵押权的法式：当同一抵押物上存在多个抵押权时，先到期的先清偿、后到期的后清偿、未到期的暂时不参加清偿，先登记的先清偿、后登记的后清偿、未登记的最后参加或不参加清偿，先起诉的先受理、后起诉的后受理、未起诉的暂时不参加受理；放弃抵押权顺序的最后清偿，并且不能损害其他债权人的合法权益；优先受偿权与滞后受偿权、完全受偿权与部分受偿权，以及自我救济的受偿权与司法救济的受偿权，情形与结果是不一样的。如此等等，不一而足。 当公法介入和行政干预时，就把物权法规定的物权关系、债权关系、合同关系、信托关系、对世关系和其他法锁关系等统统束之高阁，统统来个“一锅端”、“一刀切”，统统在同一时间、同一地点、同一比例分各自的本金，当然不包括利息、逾期利息和损害赔偿金等事项。有的债权人报案七八至上十年，泥牛入海无消息，等待到白了头发也未见到讨回一分钱的本金。 理论上，现在科技这么发达，全国的警力也很强大，利用其公器抓捕几个非法集资的嫌疑人与逃债者根本不在话下，即使是逃跑到天涯海角也能够将其抓获。但是，有的执法部门却不这样做。他们一再鼓励大家去报案，大家也兴冲冲地去报了案，到头来灰溜溜的等待、等待、再等待，等待了多少年也没有一个结果。 相关的法律程序是这样的：当刑事附带民事诉讼案件审判涉及财产分割或者分配时，原则上是“先民事主体，后公事主体”，民事主体之案件受害人能够依法行使优先受偿权和完全受偿权。法院对于涉案财产的扣押权就是一种法定的特别抵押权，此类抵押权不依合同而产生，而是依法律规定和法律行为而产生。债务人、义务人不能认为没有成立担保合同就不能成立抵押权，拒绝受害人行使优先受偿权和完全受偿权。 然而，当公安部门扣押“非法集资”的涉案资产后，债务人到底还剩下多少可清偿债务的资产－对于债权人根本不知情，涉及财产分割或者债务资金分配时变成了“先公事主体，后民事主体”，广大债权人享有的优先受偿权和完全受偿权就完全落空了，甚至于根本不能实现抵押权，到头来连一分钱的本金也讨不到了。 本来行政干预是用于诈骗分子的，而广大无辜的债权人也被动地受到干预而且是比诈骗分子更加严重的干预，经济损失达到了最大化的程度；本来在行政介入的之后实现抵押权是更加容易的事情，然而事实上并非完全如此，当公法与民法、公诉与民诉、公事与民事发生不协调、不和谐的时候往往是事与愿违或得不偿失。异化型行政干预的反作用可见一斑。 （3）要不要对于某些“非法集资”案件进行反思的问题。 全国严打“非法集资”运动已经持续多个年头了，这边厢严打的手段日益暴烈，那边厢“非法集资”如星星之火到处燎原，叫好声和叫苦声连成一片，犹如一场永不谢幕的嘈嘈杂杂的音乐会。 既然民间借贷是民营企业不可或缺的途径之一并且法释〔2015〕18号赋予了其应有的法律位置，既然“非法集资”的界限不太明朗并且容易发生打击面过大的偏向，既然无辜的债权人、抵押权人也在严打中受到连累，那么自然而然地产生[要不要对于某些“非法集资”案件进行反思]的问题。 反思一：如何理性地辨别真假“非法集资”案件？对于证据不足的犯罪嫌疑人是否适用于“疑罪从无原则”和“法无明文规定不禁止原则”？对于某些特定的涉事单位与个人是否适用于“疏导为主，惩戒为辅”的原则？ 反思二：地方政府及其公职人员曾经支持涉事单位与个人“非法集资”是否也要分担法律责任和赔偿债权人、抵押权人的经济损失与机会损失？如何将无辜当事人的损失降到最低点？ 反思三：如何妥当地做到让企业融资放开搞活而又能够防止集资诈骗？是否对于民间借贷活动设置一个缓冲期与适应方式？是否可以把语焉不详的“非法集资”更名为“集资诈骗”？“集资诈骗”的法律要件与事实要件是什么？
反思四：“非法集资”案件中的“刑事附带民事公诉”程序是否可以更改为“民事自诉”程序？是否让民法和抵押合同充分发挥其应有的作用？在行政干预情势下相关的民事诉讼时效法律规范是否仍然有效？ 反思五：如何让权力在阳光下运行并接受群众的监督执行？如何让债权人、抵押权人参与企业、个人破产清算以及债务清偿？主理公务的公安机关对于举报人是否给付报案回执和定期报告相关事项？如何在每个阶段切实保障债权人和债务人的合法权益？ 反思六：是否设置和如何实行有奖举报制度？有关部门对于债权人、抵押权人举报后是否确认享有清偿债务的优先权甚至于完全受偿权？对于打击举报人的违法行为如何处置？ 反思七：如何区分实体项目与虚拟项目的集资欺诈行为？债权人、抵押权人等受害人在什么情势下也要承担风险与责任？哪些可以减免责任？哪些可以加重责任？哪些应当承担连带责任？ 反思八：如何利用反垄断法、反不正当竞争法等法律来防止金融机构滥用职权与假公济私？如何启动第三方监管机制来严格规范打击“非法集资”行为？如何落实错案责任制？ 反思九：如何防止舆论上一边倒、过犹不及与急功近利现象？如何让广大专家学者和人民群众一起来研究解决民间借贷中的焦点难点问题？如何促使民间借贷的法律体系与理论体系趋向完善并向法制化、规范化、共益化、无害化方向健康发展？ 反思十：如何正确处理公法与民法、公事与民事之间的法律关系？如何防止民间借贷“一放就乱，一管就死”的乱象？如何既促使民间借贷规范有序地运行又有效防止非法集资（集资诈骗）行为的发生？如何使得民间借贷的债权人、债务人和监管人都能恰到好处地行使权利与履行义务？ 以上十大反思的问题，实际上牵涉到