当代物权法百科全书小辞典957-2-28 (第6/7页)

数十个问题，有些问题现在不能急于下结论，有些问题解释起来需要长篇大论，故本文不作赘述。值得注意的是，我们需要运用系统工程原理和一般均衡原理，进行全员、全过程、全方位、全要素的全面衡量，集思广益地力图多快好省地解决各种焦点难点问题。

    反思以上十大焦点难点问题，办法肯定是有的，概括起来应当从以下几个方面入手。

    第一，思想认识上的正确性与统一性。

    换位思考法：要对于民间借贷正面与反面两个因素的深入剖析，对于各类非法集资行为的构成要件、法律特点、罪与非罪也要从正反两个方面进行深层次的研判，用正确观点指导立法、用法、执法和修法。

    关于民间借贷，要从行为主体客体、主观客观原因和公法与民法的目的指向上进行统一认识，推导方法应当是由此及彼、由表及里、由感性认识到理性认识的升华过程。

    反“非法集资”30多年来，积累了不少经验，同时也积淀了许多教训，一些旧案刚刚审理，一些新案紧接着涌现出来了。为什么经历了几次严打运动，“非法集资”现象不但没有收敛，而且是越打越多？这个问题本身很值得反思。

    舆论上一致同情“非法集资”的受害者——出借人、债权人、抵押权人，然而同情归同情、实效归实效。公权一旦介入民权范围时，依据民法根本不能挽回大部分经济损失，依据公法也不能挽回大部分经济损失，甚至于任何损失也挽回不了的例子并不少见。

    舆论上一致抨击“非法集资”的施害者——借款人、债务人、抵押人，然而抨击归抨击、实效归实效。施害者从一开始是捉襟见肘的人，于滚雪球式负债过程中就孤注一掷，唯一办法是拆东墙被西墙，运气好时能够翻身并能够还债，运气差时就债台高筑不能翻身并不能还债，以至于以刑期抵债务，甚至于为此付出了生命的代价。

    特别值得注意的是，舆论“一边倒”之人云亦云、随波逐流现象，皆由于形而上学思潮作怪，往往容易对于公众产生误导作用，不利于物权法、合同法的正确实施，也不利于民间借贷活动的正常进行和民营经济的正常运行。定然是负面影响大于正面作用，必然导致“非法集资”定罪扩大化的恶果。至于孤立的、静止的、片面的和少量证据不足为凭，必须是完整的、内在的、充足的、大量的证据才是定罪量刑的依据。即使是真正涉及“非法集资”案件，也不一定要定罪量刑，还可以通过训戒、罚款等行政处罚措施来进行软着陆。

    第二，政策扶持上的导向性。

    换位思考法：对于民间借贷，到底是疏导好还是堵塞好？所谓疏导相当于政策扶持，所谓堵塞就是动辄得咎兴师问罪。成语“因噎废食”、熟语“一朝遭蛇咬，十年怕井绳”，讲的是“物极必反”的思维逻辑。做人和做事是这样的，做公事和做私事都是这样的，某种意义上讲，这是一种习惯法，包含了很多哲学道理。

    现实情势之下，与民间借贷危机密切相关的是中小企业的经营困境。受国内外经济形势的影响，民营中小微企业普遍遇到“三荒两高”的问题，即“钱荒、电荒、人荒”和“成本高、税负高”，其中“钱荒”成为最突出的制约瓶颈。据统计，我国中小微企业有4000多万家，占企业总数的99%，贡献了中国GDP的60%、税收的50%和城镇就业的80%，其间小微企业数量占比最大，是中国经济发展的主力军。然而调研显示，2011年，90%以上的中小微企业无法从银行获得贷款。另一方面，充裕的民间资本却缺少投资渠道。经过10余年的高速发展，国内民间资本已达到30万亿，其中大部分都进入银行垄断体系，不能有效地配置到实体经济（摘自360百科《民间借贷》）。

    全国人大代表李秉记一直关注中小微企业的扶持问题。他认为，中小微企业的财务不健全，增值税的抵扣不足，无形中就增加了税收方面的负担，因此建议国家在对中小微企业choucha后设立一个抵扣率来抵扣。同时，针对小微企业特别是科技企业融资困难的情况，建议国家设立政策性的科技发展银行。

    “这个银行不应以营利为目的，更重要的是需要考虑培育孵化了多少企业、多少上市公司，多少企业能够发明专利，这才是最重要的考核指标。不能以营利为目的设定行长的业绩，而是要设定他的转化率，帮助企业做强做大。”李秉记说。

    “这两个问题不解决，供给侧改革、实体经济转型升级、中国制造2025都是没办法做下去的。”李秉记说，德国在1948年就已经成立了以支持小微企业和科技企业的国家政策性银行，由国家兜底。建议各部委每年都要拿出一部分资金支持小微企业的发展，拿一部分资金支持中小微企业在政策性银行贴息，在贴息的基础上有一部分来弥补政策性银行的亏损。

    上述合理化建议，载于广州日报2016年3月日A3版，题目是《全国人大代表李秉记建议：设非赢利政策性科技银行》。这是解决民间借贷“融资贵、融资难、融资偏、融资冤”焦点难点问题的途径之一，而真正是否被立法机构采纳与付诸实行是一个未知数。在各地政府财政赤字并负债累累的不利情势下已经焦头烂额、首鼠两端，哪有钱拿出来搞什么“设非赢利政策性科技银行”？再说所有的商业银行都是无利不起早的，他们是否愿意接受这样的活儿也不好说。当前，在进退两难的过渡期内，需要认真研究如何从法律上保护民间借贷自由，并把严打“非法集资”运动进行一定程度上的约束，同时要防止滥用职权的腐败分子浑水摸鱼，这也叫做“政策性扶持”。

    第三，法律规范上的科学性。

    众所周知，人们的行为是受制于法律的，而法律规范上的科学性则是本质上的要求。基于公平正义原理，每一部法律的标准化、精准性、科学性是少不了的。

    现在关于民间借贷和“非法集资”两个方面的法律规定，还有内容贫乏、相当粗糙、概念模糊、不够精细的一面，有些还是过时了的和相对过火的老一套，对于执法部门如何遵守法定程序、权利义务、执法范围、法律责任等亦略付阙如，对于如何保护当事人的合法权益关注度不够和指导力不足。当然，客观上其中还有一些焦点难点问题目前没有更多更好的办法来解决，只能等到今后适当的时候统筹解决。

    合同法在几种经济合同法基础之上有了很大的改进，物权法在担保法、合同法基础之上也有很大的改进，刷新了当代债权法、物权法原理，在民间借贷领域能够发挥非常重要的作用。既然如此，它们一遇到“非法集资”问题就变得如此渺小了呢？“非法集资”是单方面的违法违约行为，为什么受伤受害的总是守法履约的一方呢？对于民法而言是无懈可击的，对于公法而言是否需要反思一番呢？

    实践中，“以罚代法”是一种右的倾向，“以法代罚”是一种左的倾向，这两种倾向均导致法律关系趋于紊乱无序的状态，都不利于民间借贷的正常活动，法律天平的失衡也不利于物权关系和债权关系的调整。关键在于需要“两害权衡取其轻，两利权衡取其重”，趋利避害、优势互补才是正道。

    人们期望法律对于合法借贷和非法集资作出更加精准的定义，尤其是对于“非法吸收公众存款罪”进行重新审核，防止无限上纲上线和上刑法。慎用刑法，尤其是慎用死刑，这是未来发展的大方向，也是大原则。不能因为民间借贷领域中出现了集资诈骗分