当代物权法百科全书小辞典957-2-31 (第7/8页)

谓之消极要素），甲乙两派因之观点不同，甲说遂偏重于物权之积极要素，乙说则反是，然在余辈观之，两者同为物权之内容，固毋庸取舍于其间。”[14]按照折衷说，物权应定义为：对物得直接支配，且得对抗一般人之财产权。]

    以上刘志扬先生所言，粗略地从总体上讲是有可取之处。但是他并不知道人世间的物权数百种之多，远远多于物权法所规定的品种。对于以上第一要素即积极要素，这是完全可以肯定的；对于以上第二要素即消极要素，这是不能完全肯定的。殊不知物权的性质，除了社会性、开放性和共质性、对抗性的一面之外，还有纯个体性、封闭性和特质性、非对抗性的一面。

    譬如，用户用自己的太阳能模块温水或者发电，利用风能发电，那物权人对抗谁去呢？或者被谁对抗呢？谁也不对抗谁。风、雨、阳光、冰、雪、潮汐、海水等物是自然物，一般是谁都可以随意利用，也不存在这些自然物的所有权人。物权人成立物权也无需经过交易程序和什么等价交换和物权交换，什么“登记生效”、“合同生效”和“交付生效”的规则都没有，只是存在“人与物之间的关系”，根本不存在“人与人之间的关系”。

    由此可见，刘志扬先生所处的时代不能预见新型化的物和物权类型，没有见到天然物和封闭式物权的另类表现形式，凭空想象的“折衷说”也已经过时，同样会被21世纪当代新型物权法理论所抛弃。

    其三，赞成制定物权法一派胜出后热点问题会更多。

    [提示]梁教授的胜出不在于“对人说”，在于几届官方制定物权法的决心，也在于列举了多数大陆法系国家采物权法的证据。事实证明我国关于民法与物权法、财产法的基本理论分歧太大，今后的热点问题会更多。

    （1）有力证据

    纵观梁教授的反驳依据确实有些牵强附会，没有讲到点子上去。个中原因，他可能是受陈旧民法理论的影响，不得不作违心举证。众所周知，学术圈子中唯官唯上、人云亦云、随波逐流现象非常普遍，往往是运用“大众化”理论服人就有人听，倘若运用大家都不熟悉、容易引起争议的论说来服人就很难。在这样不利的环境条件下，就会倒逼专家只好采用旧理论旧办法对对付一下。

    说至此，笔者感到非常纳闷，一个资深民法学专家、起草物权法的功臣，他个人和同陈华彬教授撰写的《物权法》专著和教科书非常透辟，给中央领导人和研究生讲课也非常精彩，为什么不敢大胆地讲“物权法就是人与物关系之法”？说出来怕什么呢？对谁说也不怕嘛。

    其实物权法规划立项早在1982年就官方敲定了，历届国家最高长官决意已下，制定物权法已经是板上钉钉的事情了，任何反对物权立法的建议是不会被接受的，梁教授也无需多费口舌也是胜券在握。

    梁教授最有力的反驳，应当列举大陆法系国家民法典编章构成情况，尤其是某些原先制定财产法国家转而修改为物权法的例子。

    梁教授在反驳文中列举了从三编制、四编制、五编制、六编制、七编制、九编制、十编制的10个国家的民法典，其中有物权法编的占60%，没有物权法编的占40%，分别是法国（无）、智利（无）、阿根廷（有）、埃塞俄比亚（有）、德国（有）、瑞士（有）、意大利（无）、蒙古（有）、荷兰（有）、魁百克（无）。从世界立法史上来看，制定物权法比制定财产法具有更大的优势，故推定中国于新世纪初选择制定物权法是完全有道理的。

    梁教授拿出最有力的证据是：

    【德国民法典，因着重逻辑性和抽象性而严格区别物权和债权的做法，受到各国学者普谝的赞同。即使原先属于法国法系的国家，也纷纷重新制定民法典，采用了物权概念，并规定物权编。

    例如：1966年的葡萄牙新民法典第三编物权；1974年的玻利维亚新民法典第二编财产、所有权及在他人之物上设定的物权；1984年的秘鲁新民法典第四编物权；1987年的巴拉圭新民法典第四编物权或对物的权利；1992年的荷兰新民法典第三编财产法总则；第四编继承权；第五编物权；第六编债权法总则】

    （2）结论

    梁教授用类比推理法断定了我国制定物权法的必要性与可行性，论据充分，论点正确，更加有力地支持了最高立法机构“制定物权法”的决心，整编“反驳文”的主要作用就在于此处。

    “梁郑之争”是一种好现象，是最高权力机构“开门立法”、“科学立法”和“按需立法”的产物，对于启迪智慧、消除隔阂和继往开来是很有益处的。

    3、由重大热点蔓延到其他的热点问题

    “梁郑之争”是由一个中心、多个基本点组成的，由一个重大热点蔓延到其他的热点问题就不足为奇了。本文受篇幅所限不能展开叙述，只重点介绍一个热点问题，看看什么是“法国物权法”。

    （1）关于物权法的定位问题

    纵观世界各国的立法情状，英美法系均没有制定《物权法》。至于大陆法系则分为两派，多数制定了《物权法》（以《德国民法典》为代表），少数制定了《财产法》而未制定《物权法》（以《法国民法典》为代表）。

    既然物权生活是全世界每个人密不可分的，而法律必须规范与调整每个物权关系人的行为，那怎么办呢？办法肯定是有的，那些没有制定《物权法》的国家，就把“物权法”与《财产法》合并在一起，统称“财产法”，于是形成了“广义财产法”。那些制定了《物权法》的国家，于是把《物权法》列为一类“财产法”，把《财产法》列为二类“财产法”，于是出现了“狭义财产法”。

    无论是广义的或者狭义的“财产法”，都各有各的优点与缺点。

    A、英美法系之“广义财产法”实行“一物二权主义”，主要优点在于财产信托制，主要缺点在于“散而乱”。

    财产制度与信托财产制度是并行的，某些“中间体”的财产关系也应得到相应的规范。大家知道，在工业化、商品化、公司化、集群化、合作化、交易化社会中，许多老板并不亲自参与生产、经营、交换、流通、分配、消费的整个过程，或雇佣劳动力支配相应的财产与物品，或通过代理商、中间商、经纪人供销其产品，至于股份公司、上市公司和其他混合所有制企业的中间环节就更多了，所以在财产法中规定信托财产法至关重要。尤其是产权复杂的土地所有权制度，即使国家纵容土地私有制，行政干预也是少不了的，国家的信托与物权关系人的信托加以一起就起到了节制的作用。

    英国的“地产制”是这样的：国王拥有全国的土地，而私人只能拥有一定土地上的权益，即地产。地产权并非严格意义上的土地所有权，因